Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,
2-Davacı davalıya ait otelde 08/01/2004 tarihinden 27/07/2012 tarihine kadar aralıksız kat görevlisi olarak çalıştığını beyanla fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak, kıdem tazminatı , fazla mesai ücret alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı , hafta tatili ücreti alacağı, kötü niyet tazminatı alacağı, asgari geçim indirimi ve ücret alacağının faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir
Davalı davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.
Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.
Davacı davalı işyerinde haftanın 7 günü sabah 07.00'den akşam 17.00 17.30'a kadar çalıştığını, iddia etmiştir.
Davalı ise davacının fazla mesai yapmadığını savunmuştur.
Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarından ... davacının sabah 07:00'de kendi evinden kendi imkanlarıyla gelerek otele gittiğini, kendisi otelde kahvaltı hazırladığını erken saatte gitmesi gerektiğini söylediğini, akşam saat 17:30-18:00'e kadar çalıştığını diğer tanık ... sabah 08:00'de başladığını, normalde öğleden sonra 14:30-15:00'de mesainin bittiğini, yazları yoğun sezonda yani Haziran, Temmuz ve Ağustos aylarında saat 16:30-17:00'ye kadar mesainin devam ettiğini beyan etmiş diğer tanık ... ise davacının sabah saat 08:00'de çalışmaya başladığını, akşam 16:30 -17:00'de mesaisinin bittiğini beyan etmiştir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının saat 08.00-17.00 saatleri arasında çalışıp 1 saat ara dinlenmesi yaptığı günde 8 saat ve haftada 48 saat çalışıp 6 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir.
Somut olayda bilirkişi tarafından davacının saat 08.00-17.00 saatleri arasında çalışıp günde 1 saat ara dinlenmesi yaptığı günde 8 saat ve haftada 48 saat çalıştığının kabulü doğruysa da haftalık mesainin 45 saat olduğu kabul edilerek davacının günde 3 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılması gerekirken davacının haftada 6 saat fazla mesai yaptığının kabulü hatalı olup bozma nedenidir.
SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 24/11/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.