Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen 31.10.2014 tarihli direnme kararı davalılardan.... Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmekle temyiz isteğinin süresinde olduğu ve Dairemizin 6352 sayılı Kanunun 40.maddesi ile eklenen 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun geçici 2.maddesi uyarınca öncelikle inceleme yetkisi olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Mahkemenin, davacının 2012 Ağustos ayına kadar 15 günde bir vardiya değişimleri nedeni ile 24 saat çalıştığı, 24 saat çalıştığı günler günde 5 saat; 12 saat çalıştığı diğer günler ise günde 3 saat fazla mesai yaptığı kabule göre aylık bazda izinli olunan günler ile dini bayram günleri dışlanarak brüt ücret üzerinden hesap edilen fazla mesai ücretinin hakkaniyet indirimi uygulanarak hüküm altına alınmasına ilişkin kararı, Dairemizin 23.06.2014 gün ve 2014/9685 Esas 2014/14043 Karar sayılı kararı ile özetle “...Somut olayda, davacı, ayda 26 gün, 12 saatlik vardiyalarla çalıştıklarını ve 2012 yılı Ağustos ayına kadar 15 günde bir vardiya değişimlerinde 24 saat çalıştıklarını iddia etmiştir. Bilirkişi hesaplama yaparken, davacının izin dönemlerini dışlayarak 12 saatlik mesaide günlük 3 saat, 24 saat çalışılan günlerde ise günlük 5 saat fazla mesai yaptığı kabulü ile hesaplama yapmıştır. Davacının, hafta tatili talebi yoktur. Ancak bilirkişi, izin kullanmadığı aylarda 30 gün çalıştığı kabulü ile fazla mesai hesabı yapmıştır. Bu hesaplama tarzı hatalıdır ve sunulan rapor hükme esas alınmaya elverişli değildir.
Mahkemece yapılacak iş, davacının hafta tatili talebi olmadığı hususu gözönünde tutularak, çalıştığı dönemlerde 26 gün üzerinden ve 15 günde bir, günlük 5 saat fazla mesai hesabı yaptığının kabulü ile yeniden hesaplama yaptırmak ve çıkacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.” gerekçesi ile bozulmuştur.
Mahkemece bozma sonrası yapılan yargılama sonunda bozma konusu yapılan fazla mesai ücreti bakımından, davacının dava dilekçesinde ayda 26 gün çalıştığına dair bir iddiasının bulunmadığı, aksine cumartesi ve pazar günleri ile milli bayram ve
genel tatil günlerinde (dini bayramlar hariç) çalıştığını iddia ettiği, 7 günlük dilimde işçiye 24 saat kesintisiz hafta tatili kullandırılması gerektiği, işçinin hafta tatili talebinin olmaması halinde hafta tatilindeki fazla çalışmanın fazla mesai süresinin hesabında dikkate alınması gerektiği, davacının haftanın 7 günü çalıştığını ispat ettiği,bazı aylar davacıya toplu kullandırılan izinlerin hafta tatili olarak kabul edilmesine yasal olanak bulunmadığı, izinli günlerin fazla mesai hesabında dışlandığı, davalının her ay 4 gün izin kullandırdığını ispat edemediği, işçilerin ayda 26 gün çalıştığına ilişkin BÇM raporundaki tespitin yazılı belgelere değil beyanlara dayandığı, yazılı belgeye dayanarak hazırlanmamış bölge çalışma müfettişi raporunun yazılı delil olarak kabul edilemeyeceği, kaldı ki hükme esas alınan bilirkişi raporundaki fazla mesai sürelerinin davalılar lehine eksik hesap edildiği, bozma ilamındaki gibi her ay 26 gün üzerinden hesaplama yapılması halinde işçinin çalışmasının 26 günün altında olduğu aylar bakımından davalı taraf aleyhine sonuç çıkacağı gerekçeleri ile önceki kararda direnilmiştir.
Davacının dava dilekçesinde haftada 7 gün çalışıldığını iddia ettiği, davacı tanıklarının iddiayı teyit ettiği, davalı tanıklarının haftanın 7 günü çalışılıp genelde ay sonlarında toplu izin kullanıldığını beyan ettikleri, hükme esas alınan bilirkişi raporunda belge bulunan izinli günlerin dışlandığı, 7.gün çalışmasında 7.5 saatlik hafta tatilinin üstündeki süresinin fazla mesai olarak değerlendirildiği, ayda 26 gün çalışıldığına ilişkin BÇM raporunun kayıtlara dayanmadan hazırlandığı, bu tespitlere göre Dairemizin bozma kararının yerinde olmadığı, direnme kararının doğru olduğu anlaşılmakla dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı ........ Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekilinin yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun geçici ek ikinci maddesi uyarınca ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının davalı .......... Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş'ne yükletilmesine, 10.02.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.