Mahkemesi : İskenderun 1. İş Mahkemesi
Tarihi : 26/12/2014
Numarası : 2014/212-2014/537
Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm duruşmalı olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK'nun 435.maddesi gereğince duruşma isteğinin süreden reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği görüşüldü;
Davacı vekili davacının alt işverenler nezdinde davalı asıl işverenin asli işi olan işlerinde davalının kadrolu işçileri ile birlikte çalıştığını, muvazaalı olarak çalıştırıldığından asıl işveren işçisi sayılması gerektiğini iddia ederek ücret farkı, iş güçlüğü tazminatı ve ikramiye alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Davalı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2'nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11'inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2'nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2'nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5'inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.
İş Kanununun 3'üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1'inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 gün içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair vekilen kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1-İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2-Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3-Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4-Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda, davacının çalıştırıldığı ihale şartnameleri incelendiğinde temizlik ulaştırma, büro işleri için işçilik hizmet alımı yapıldığı sabittir. Mahkemece davacının davalının kadrolu işçileri ile birlikte aynı işte çalıştığı asıl –alt işveren ilişkisinin varlığı kabul edilmekle birlikte eşit işe eşit işlem borcu nedeniyle emsal olduğu kabul edilen işçi ücretlerinin baz alınması gerektiği gerekçesiyle davanın kabulü ile emsal işçi ücretlerine göre yapılan hesaplamaya itibarla hüküm kurulmuştur. Ancak yapılan araştırma eksik olup hüküm kurmaya yeterli değildir.
Mahkemece muvazaanın varlığı kabul edilmemiş olmakla birlikte, alt işveren-asıl işveren ilişkisinde emsal ücrete itibarla karar verilmiş ise de, aynı işi yapan alt işveren ve asıl işveren işçisi yoksa eşit işlem borcundan da söz edilemeyeceği hususu karar verilirken gözden kaçırılmıştır.
Yapılacak iş, öncelikle davalı ile hizmet alımı yapılan şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı konusunda net bir tespit yaparak, asıl –alt işveren ilişkisinin varlığının kabul edilmesi durumunda alt işverence bildirilen ücretlere göre alacakları hesaplamaktır. Muvazaanın varlığını tespit hususunda ise daha detaylı bir araştırma yapılmalı ve özellikle hizmet alımının sadece işçi teminine yönelik olup olmadığı, personel seçiminin ve sorumluluğunun, vardiyalarının düzenlenmesinin yükleniciye ait olup olmadığı, alt işverenin hukuki ve ekonomik olarak bağımsız bir organizasyona sahip olup olmadığı, davacının işini yaptığı yerde davacı ile aynı işi yapan asıl işverenin kadrolu işçilerinin olup olmadığı belirlenerek muvazaa konusunda bir karar verilmelidir. Muvazaanın varlığının tespiti durumunda, davacıyla aynı işi yapan emsal işçi olup olmadığı araştırılmalı, farklı işlerde çalışmış ise her dönem için ayrı emsal işçinin varlığı belirlenmeli, emsal işçinin tespiti durumunda bu işçinin ücretleri dikkate alınmalı, ancak birebir aynı işi yapan işçi yoksa diğer işçilerin emsal işçi sayılması mümkün olmadığından ücretinin emsal ücret olarak değerlendirilemeyeceği, bu nedenle bu dönem için davacının alt işveren üzerinden gösterildiği ücret seviyesinden alacakların hesaplanması gerektiği gözönünde tutulmalıdır. Asıl işveren işçilerinin davacı gibi alt işveren işçilerine verdikleri talimatın muvazaanın varlığını göstermediği, işin yürütümünün gözetimi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği hususuna da dikkat edilmelidir.
Mahkemece eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine 23/12/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy