Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : İşe iade
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, davacının ... İl Özel İdaresinde hizmet alım ihalesini alan ... işçisi olarak çalıştığını, ihaleyi alan firmalar değişse bile çalışanların değişmeksizin yeni alt işverende çalışmaya devam ettiğini, hizmet alım sözleşmelerinin formalite olup çalışan listesinin ihale alan firmaya verilerek işe başlatıldığını, ihaleyi alan şirket yetkilileriyle hiç muhatap olmadığını, bu şekilde Özel İdarede ağır kamyon şoförü olarak çalıştırıldığını, 6360 sayılı Yasa ile İl Özel İdarelerinin 01.04.2014 tarihi itibariyle kapatılarak Büyükşehir Belediyelerine devrolunduğunu, devir neticesi çalışmasını devam ettiren davacıya 30.03.2014 tarihinde SGK çıkışının verildiğini ve davacının asıl işvereninin İl Özel İdaresi olduğunu (devralan Büyükşehir Belediyesi) belirterek davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı İdare vekili, husumet itirazında bulunarak davacının alt işveren işçisi olarak kapatılan İl Özel İdaresinde çalıştığını, 6360 sayılı Yasaya göre devir, tasfiye ve paylaştırma komisyonunun kurularak devir, tasfiye ve paylaştırma işlemlerinin gerçekleştiğini, İl Özel İdarelerinin yetki, görev ve sorumluluklarının ise Bakanlıklar ve Bakanlıkların Taşra teşkilatına, Hazine'ye, Valiliklere ve İlçe Belediyelerine devredilmiş olup tüm hak ve alacaklarının Büyükşehir Belediyesine devredilmediğini, İl Özel İdarelerinin tüzel kişiliğinin 31.03.2014 tarihinde son bulduğunu, yapılan ihale sözleşmelerinin belirli süreli olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı şirket vekili ise davalı şirketin sadece ihale süresince diğer davalı kuruma eleman istihdamı ile sorumlu olduğunu, bu durumun Hizmet Alım Sözleşmesinin 5. maddesinde belirtildiğini, personel temini dışında İş Hukuku kapsamında sorumluluklarının bulunmadığını, geçerli asıl işveren alt işveren ilişkisi de bulunmadığından muvazaanın da söz konusu olmadığını, hukuksal ve ekonomik bağımsızlığa sahip iki işverenin mevcut olmadığını, asıl işveren dışında kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini savunarak davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davacının, ... İl Özel İdare Müdürlüğü'nce açılan ihale kapsamında 26/09/2012 tarihinden itibaren diğer davalı alt işveren işçisi olarak Özel İdare Müdürlüklerinin kapatılarak, ... Büyükşehir Belediyesi'ne devri yapıldığı 30/03/2014 tarihine kadar çalıştığı, davacının iş sözleşmesinin feshinde kendisine feshin sebebinin açık ve kesin olarak bildirildiğine ilişkin bir tebligatın yapılmadığı, esasen Özel İdare Müdürlükleri'nin külli halefinin Büyükşehir Belediyeleri olması sebebiyle, feshin geçerli nedene dayandığının da savunulamayacağı, gerekçesiyle davanın kabulü ile davacının davalı şirkete işe iadesine karar verilmiştir.
Davacının işe iadesine ilişkin mahkeme kararı isabetli olup davalıların bu yöne ilişkilin temyiz itirazları yerinde değildir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre de “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.”
Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması ve muvazaa bulunmaması halinde ise, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfatı bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden söz edilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır.
İşletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan en önemli nedenlerden biri, alt işveren uygulamasıdır. Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 6 ve 7’nci fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır. Kanunu’nun 2’nci maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. İş Kanunu’nda yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir. Buna karşılık, 6’ncı fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacaktır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”
Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde,
Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,
Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları,
Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı;
Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı;
Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı;
İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı;
Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır. Bu anlamda alt işverenin üstlendiği hizmetin veya işin faaliyet alanı olması gerekir.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine, her iki davalının davacının mali haklarından müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesi gerekir.
Davalı şirket ile devredilen ... İl Özel İdaresi arasında yapılan hizmet alım sözleşmesi incelendiğinde; Vasıflı Personel Destek Hizmet Alımına dair sözleşme olduğu ve bu sözleşmenin 5. maddesinde: Sözleşme konusu iş; ... İl Özel İdaresi merkez ve ilçe teşkilatlarında köylerin kırsal altyapı tesislerinde taşıma yapmak üzere 69 adet (E) sınıfı şoför, 4 adet (B) sınıfı şoför, bakım ve onarım hizmetlerinde 50 adet operatör, ve 3 adet atölye ustası, yemek hazırlama ve dağıtım işlerinde 11 adet aşçı, temizlik hizmetlerinde 3 adet temizlikçi, veri girişi yapmak üzere 3 adet büro işçisi, 10 adet teknik (Mühendis-Mimar) personel olmak üzere 153 adet vasıflı personelin 3 ay süre ile çalıştırılması kararlaştırılmıştır. İl Özel İdaresi 6360 sayılı Yasa ile Büyükşehir Belediyesine devredilmiştir.
Dairemizin emsal nitelikteki pek çok kararında (örneğin 2015/1240 Esas) davalıları, fesih tarihi ve fesih nedeni aynı olan benzer nitelikteki dosyalarda, yukarıda belirtilen nedenlerle, ... İl Özel İdaresi ile davalı şirket arasında, eldeki dosya ile aynı dönemi kapsayan hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle yerel mahkemelerce verilen “davalı belediyeye yönelik davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine, davacının davalı şirkete işe iadesine” yönelik kararların bozularak ortadan kaldırılmasına ve feshin geçersizliği ile davacının ... Büyükşehir Belediyesi işyerine işe iadesine karar verilmiştir.
Somut olayda, yukarıda sözü edilen Dairemizin emsal kararları da gözetilerek, davacı yönünden kapatılan ... İl Özel İdaresindeki görevi, çalıştığı bölüm tespit edilerek davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı belirlenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı şirkete iadesine, davalı Belediyeden temyiz harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 04.11.2015 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.