Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : Tespit, Alacak
YARGITAY İLAMI
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen 31/12/2014 tarihli karar ile 01/04/2015 tarihli ek kararın, Yargıtay'ca incelenmesi davacı tarafından istenilmekle temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Mahkemece 01.04.2015 tarihli ek kararla miktar itibariyle temyizin reddine karar verildiği, dava konusunun sürekli bir hakkın tespiti ve tahsili talebi niteliği taşıdığı bu nedenle miktar yönünden ret kararının yerinde olmadığı anlaşılmakla, 01.04.2015 tarihli temyizin reddine ilişkin mahkeme kararı ortadan kaldırılmalı davacının 31/12/2014 tarihli karara yönelik temyiz itirazları incelenmelidir.
1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.
2.Davacı vekili, davacının davalı ... ve ona bağlı ... Genel Müdürlüğü’ nün ihtiyacı olan personelin davalı ... A.Ş. tarafından karşılandığını, taraflar arasında muvazaalı ilişki bulunduğunu, baştan itibaren ... Genel Müdürlüğü ve ... işçisi sayılması gerektiğinin tespiti ile ücret farkı ve Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklı diğer işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Davalılar davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, taraflar arasında 5393 sayılı Belediyeler Kanunun 15/f ve 67.maddesine uygun hizmet alımı ilişkisi bulunduğu, ... A.Ş.’de de toplu iş sözleşmesi uygulamakta olduğundan hakların kısıtlanmadığı, ... A.Ş’nin bağımsız organizasyona sahip olduğu gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.
İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 gün içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması, verilen kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla İş Kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 26’ncı maddesinde ise, “Büyükşehir belediyesi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir. Genel sekreter ile belediye ve bağlı kuruluşlarında yöneticilik sıfatını haiz personel bu şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alabilirler. Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50'sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50'sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50'sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 08/09/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Yine Büyükşehir Belediye Kanunu’nun 28. maddesinde, “Belediye Kanunu ve diğer ilgili Kanunların bu kanuna aykırı olmayan hükümleri ilgisine göre büyükşehir, büyükşehir ilçe ve ilk kademe belediyeleri hakkında da uygulanır.” hükmü getirilerek söz konusu kanunda kural bulunmayan hallerde uygulanacak kanunlara ilişkin atıf kuralına yer verilmiştir
Somut olayda 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun belediyenin yetki ve imtiyazları başlıklı 15/F ve 67.maddesinde ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu‘nun 7/p maddesinde toplu taşıma sistemlerini kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirme işlerinin Büyükşehir Belediyesinin görev ve yetkileri arasında sayıldığı, davalı ... Belediyesinin toplu taşım hizmetlerini kendine bağlı ... Genel Müdürlüğü aracılığı ile yürüttüğü anlaşılmaktadır.
Davalı ... Genel Müdürlüğü’nün norm kadro sayısı 22.06.2007 tarihli 26442 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Yönetmelik gereği 304 işçi ile sınırlandırılmıştır. Davalılardan ... Genel Müdürlüğü hizmet alımı yapmak suretiyle 304 kadrolu işçi yanında hizmet alımı yoluyla ... işçilerini de çalıştırmak yoluna gitmektedir. Dosya kapsamından ve tanık beyanlarından hizmet alımı ile çalıştırılan işçi sayısının norm kadronun 10 katında fazla olduğu anlaşılmaktadır.
... A.Ş. de yine 5393 sayılı Kanun çerçevesinde ... tarafından kurulmuş belediye iştiraki olan şirkettir. ...’ne bağlı ... Genel Müdürlüğü tarafından açılan taşımacılık hizmet alımı ihaleleri ... AŞ. tarafından kazanılmaktadır.
Dairemizden geçen seri haldeki dosyalardan davalı ... Genel Müdürlüğü asıl işinin bir bölümünde kendi işçilerini çalıştırmaya devam ederken aynı işte norm kadrosunun 10 katı kadar ... A.Ş. işçilerini de çalıştırdığı, alınacak işçilerin seçiminin ve sınavların ... Genel Müdürlüğü tarafından yürütüldüğü ve sınavdan geçemeyen işçilerin ... A.Ş. tarafından işe başlatılmadığı, işçilerin çalışacakları yer ve saatlerin ... Genel Müdürlüğü tarafından belirlendiği, ...’un taşıtlarının, garajının ve bakım onarım birimlerinin kullanıldığı, iş sözleşmesinin feshi yönündeki disiplin soruşturmalarının ... tarafından yürütülerek feshin gerekmesi halinde ... AŞ.’ye işçinin iade edildiği ve bu şekilde işten çıkarıldığı, bu aşamaya kadar ... AŞ’nin işçilerin idaresine ve çalışmalarına yönelik hiçbir işleme katılmadığı idarenin tamamen ... tarafından yürütüldüğü hususları bir arada değerlendirildiğinde davalılar ... Genel Müdürlüğü ve ... AŞ. arasındaki ilişkinin “hizmet alımı değil işçi teminine” muvazaaya dayalı olduğu anlaşılmaktadır.
Mahkemece kabul edildiği üzere olayda Belediye Kanunu’nun 67. maddesi anlamında toplu taşıma işinin alt işverene verilmesi de söz konusu değildir. Çünkü alt işverenin de işveren sıfatını taşıması ve kendi organizasyonunun bulunması gereklidir. Oysa işin yapılması için gerekli bütün donanım ve organizasyon diğer davalı ... Genel Müdürlüğü’ne aittir.
Sonuç olarak, davalılar arasında geçerli bir alt işverenlik ilişkisi bulunmamasına ve ... AŞ. işçisi olarak gözüken davacının, başından itibaren ... Genel Müdürlüğü işçisi olmasına rağmen muvazaanın bulunmadığına dair yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.
Mahkemece davacının davalı ...’un taraf olduğu toplu iş sözleşmelerinden yararlanması için gerekli diğer koşulların mevcut olup olmadığı ile talep ettiği alacaklara hak kazanıp kazanmadığı ayrıca değerlendirildikten sonra sonucuna göre davacının talepleri hakkında karar verilmelidir. Eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeye dayalı kararın bozulması gerekmiştir. 3.... Genel Müdürlüğü’nün 27.07.1943 tarihli 4483 sayılı ... Tramvay ve Elektrik Tüketim A.Ş. İmtiyazıyla Tesisatının Satın Alınmasına Dair Mukavelenin Tasdiki ve Müessesenin İşletilmesi Hakkındaki Kanun ile kurulmuş ... Büyükşehir Belediyesine bağlı ancak ayrı kamu tüzel kişiliğine haiz müstakil bütçeli kamu kuruluşu olduğu, ... Genel Müdürlüğünün yerine getirdiği hizmetlerin sözleşme ile değil kanunla kendine verilmiş toplu taşıma hizmetleri olması, ayrı tüzel kişiliği bulunması, yapılan ihale ve işlerin idaresinin ... Genel Müdürlüğü tarafından yürütülmesi nedenleri ile ...’nin de muvazaalı işlemin tarafı kabul edilemeyeceği açıktır. Muvazaalı işlemin tarafı olduğu anlaşıldığından davacının sadece baştan itibaren ... Genel Müdürlüğü işçisi olduğunun kabulü gerekir. ...’de ulaşım hizmetlerinin ... tarafından yerine getirilmesi nedeniyle davacının husumette yanılarak davayı ... Genel Müdürlüğü yanında ...’ne de yönelttiği, hasımda yanılmanın kabul edilebilir nitelikte olduğu anlaşılmakla ... hakkındaki davanın husumetten reddi gerektiği ayrıca yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği dikkate alınmalıdır.
... hakkında açılan davanın husumetten reddi yerine davanın esastan reddine karar verilmesi hatalı olup kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan 01/04/2015 tarihli kararın bozulup ortadan kaldırılmasına, 31/12/2014 tarihli kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 15.12.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.