(4857 S. K. m. 18, 22, 24)
Dava ve Karar: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalılar vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün uyulan önceki Yargıtay bozma ilamına uygun biçimde verilmiş olmasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça ve yasaca cevaz bulunmamasına göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2-Davacı, TMO Genel Müdürlüğüne ait işyerinde alt işveren ... Özel Güvenlik Firmasında çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini, ..., Ordu ve ...da davalının işyerleri varken ...ta çalışmasının istendiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.
Davalı ... Özel Güvenlik Şirketi, davacının işvereninin kendileri değil ... ...-... Özel Güvenlik İş Ortaklığı olduğunu, davacı ile yapılan iş sözleşmesinde geçici görevlendirme veya ünite değişikliği olduğu taktirde kabul etmek zorunda olduğunun yazıldığını, sözleşmeye göre görevlendirmenin ülkenin her yerinde geçerli olduğunu, sözleşmeye göre bu şartlara uymayan personelin hizmet sözleşmesinin bildirimsiz ve tazminatsız feshedileceğinin yer aldığını, davacının çalıştığı TMO ... Ajans Amirliğinin lağvedilmesi nedeniyle davacıya ...'taki işyerlerinde çalışması için teklif götürüldüğünü, aksi halde haksız fesih gerçekleştirdikleri için kıdem ve ihbar tazminatının hak kazanılmadığını, davacının çalışma süreleriyle ilgili iddiasının gerçek olmadığını, davacının 01/01/2012- 31/12/2012 tarihleri arasında davalı şirkette çalıştığını, davacıyla 01.01.2012 tarihinde belirli süreli iş sözleşmesi yapıldığını, işyeri devrinin söz konusu olmadığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Davalı ... Müdürlüğü, akdedilen hizmet alım sözleşmesinde işçilik giderlerinin ihaleyi alan firmada olması sebebiyle TMO'nun sorumlu tutulamayacağını, davacı ile davalı arasında belirli süreli iş sözleşmesi kurulduğunu, diğer davalı güvenlik firmasına depoların tasfiye edileceğinin yazı ile bildirildiğini, güvenlik firmalarının da güvenlik görevlilerine depoların tasfiye edileceğini, bu nedenle iş akdinin son bulduğunu bildirdiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, değişiklik feshi yoluna giden davalı işveren hakkında bozmadan sonra yapılan tahkikat neticesinde ..., ... ve ... TMO Şube Müdürlüklerinin güvenlik hizmetlerinin davalı işveren tarafından yürütüldüğünün görüldüğü, davacı işçinin ... ve ... ve hatta ...'daki işyerlerinde görevlendirilebilme imkanı var iken ve davacıya belirtilen şehirlerdeki işyerlerinde çalışma önerisinin yapılması mevcut iken ölçülülük ilkesine aykırı olacak şekilde ... ilindeki işyerinde çalışma önerisinde bulunulmasının eşit davranma ilkesine uygun düşmediği değerlendirmesi yapıldığı, davalı işverenin önerdiği değişiklik teklifinin feshin tek alternatifi olmadığı ve yukarıda işaret edildiği içerikte değişiklik önerisinin yapılmasının mümkün olduğu ve iş akdinin davalı tarafından haksız feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasında uyuşmazlık konusu, çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
İş hukukunun en tartışmalı alanlarından biri çalışma koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır.
İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü, çalışma koşulları olarak değerlendirilmelidir.
4857 sayılı İş Kanununun 22 nci maddesindeki, işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir şeklindeki düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.
Çalışma koşullarının değişikliğinden söz edebilmek için öncelikle bu koşulların neler olduğunun ortaya konulması gerekir.
Uygulamada, yazılı olarak yapılan iş sözleşmelerinde çoğunlukla işçinin yerine getireceği iş, unvanı, ücret ve ekleri belirtilmekle birlikte, çalışma koşullarının tespitine yönelik ayrıntılı düzenlemelere yer verilmemektedir. Bu noktada çalışma koşullarının tespiti ve değişikliğin yapılıp yapılmadığı konularında ispat sorunlarını beraberine getirmektedir. Çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik yapıldığı konusunda ispat yükü işçidedir.
İş sözleşmesinde, gerektiğinde çalışma koşullarında değişiklik yapabileceğine dair düzenlemeler bulunması halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edilir. Bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak ve sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır. Örneğin, işçinin gerektiğinde işverene ait diğer işyerlerinde de görevlendirilebileceği şeklindeki sözleşme hükümleri, işverenin bu konuda değişiklik yapma hakkını saklı tutar. Anılan hak objektif olarak kullanılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir.
İşçinin işyerinden kaynaklanan geçerli nedenlerle sürekli olarak işyerinin değiştirilmesi şeklinde bir uygulamanın varlığı halinde, başka işyerlerinde zaman zaman görevlendirilmesi çalışma koşulları arasındadır. Böyle bir durumda işçiye bir başka işyerinde görev verilmesi, kural olarak çalışma koşullarında değişiklik niteliğinde sayılmaz. Örneğin işçinin çeşitli şantiyelerin proje müdürü olması ve sürekli olarak değişik yerlerde kurulu bu şantiyelerde görev yapması halinde, kabul edilebilir sınırlar dahilinde aynı türdeki bir başka görevlendirmeyi reddedemez.
Değişiklik feshinde geçerli neden denetimi iki aşamalı olarak yapılmalıdır. İlk olarak, iş sözleşmesinin muhtevasında değişikliği gerekli kılan geçerli bir neden bulunmalıdır. Dolayısıyla, 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde fesih için aranan geçerli nedenler, değişiklik feshinde de aynen bulunmalıdır. Bir başka anlatımla, değişiklik feshine gidebilmek için işçinin yeterliliğinden, davranışından veya işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedenin bulunması gereklidir. Belirtilen geçerli nedenlere ilişkin denetim burada da aynen yapılmalıdır. Denetimin ağırlığı ve ölçüsü farklılık arz etmez. Yapılacak denetimde, değinilen 18 inci madde anlamında geçerli bir nedenin varlığı tespit edilmezse, ikinci aşamaya geçmeden değişiklik feshi geçersiz kabul edilmelidir.
İş sözleşmesinin değiştirilmesini gerektiren bir geçerli nedenin varlığının tespiti halinde, ikinci aşamada fiilen teklif edilen sözleşme değişikliğinin kanuna, toplu iş sözleşmesine ve ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığı ve işçiden bu teklifi kabul etmesinin haklı olarak beklenip beklenemeyeceğinin, bir başka anlatımla, kendisine yapılan değişiklik teklifini kabullenmek zorunda olup olmadığı denetiminin yapılması gerekir. Diğer bir anlatımla ikinci aşamada değişiklik teklifinin denetimi söz konusudur. Bu bağlamda esas itibarıyla somut olayın özelliklerine göre ölçülülük denetimi yapılmalıdır. Değişiklik feshi, ancak çalışma şartlarının değiştirilmesi için uygun ve daha hafif çare olarak gerekli ve takip edilen amaca göre orantılı ise (ultima-ratio) gündeme gelebilir. Çalışma şartlarının değiştirilmesini gerektirmeyecek veya daha hafif çalışma şartlarının önerilmesini gerektirecek ve aynı amaca ulaşılmasını mümkün kılacak organizasyona yönelik veya teknik ya da ekonomik alana ilişkin başka bir tedbirin mevcut olmaması gerekir. İşveren ayrıca, mümkünse, sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin daha makul bir teklifte bulunmalıdır. Değişiklik teklifi, iş hukukuna ilişkin eşit davranma ilkesini ihlal ediyorsa, işçi bu teklife katlanmak zorunda olmadığından, değişiklik feshi geçersiz sayılır.
İş sözleşmesinin içeriğinin birkaç unsur açısından değiştirilmesi teklif edilmişse, işçi tarafından kabul etmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi, her bir unsur açısından ayrı ayrı gerçekleştirilmelidir. Değiştirilmesi teklif edilen birkaç unsurdan sadece birisinin kabulünün işçi açısından beklenemez olduğuna karar verilirse, değişiklik feshinin tamamının geçersizliğine hükmedilmelidir. Mahkeme, sözleşme değişikliğinin kısmen geçerli kısmen geçersiz olduğuna karar veremez.
İşçiye, mümkünse, onun açısından en az olumsuzluk teşkil eden teklifte bulunulmalıdır. Şüphesiz, işverenin önerdiği değişiklik teklifinin feshin tek alternatifi olduğu, başka içerikte bir değişiklik önerisinin yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılırsa, işçi tarafından teklifin kabul edilmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi yapılmaz.
4857 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde, çalışma koşullarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma koşullarının değiştirilmesi aynı zamanda koşullarının uygulanmaması anlamına geldiğinden, aynı Yasanın 24 üncü maddesinin (II-f) bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih nedenleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da, kıdem tazminatı ödenmelidir. Bununla birlikte, çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin işverence feshi halinde, ihbar ve kıdem tazminatlarını talep hakkı doğar.
Somut olayda; davacının TMO Genel Müdürlüğüne ait işyerinde son olarak davalı şirketin dahil olduğu iş ortaklığının işçisi olarak çalışmakta iken TMO Genel Müdürlüğü tarafından davalı şirkete yazılan 24.12.2012 tarihli yazıda davacının çalıştığı işyerinin 31.12.2012 tarihi itibariyle faaliyetine son verileceği ve özel güvenlik hizmetine ihtiyaç kalmayacağı, bu nedenle 31.12.2012 tarihi itibariyle özel güvenlik personellerinin ayrılışlarının sağlanması istenmiştir. Davalı şirket tarafından davacıya 25.12.2012 tarihinde tebliğ edilen yazı ile 31.12.2012 tarihinde ...da bulunan işyerinin kapanacağının TMO tarafından bildirildiği, 31.12.2012 tarih saat 17.00ye kadar ... Belediyesi ve ... Deri/... adreslerindeki işyerlerinden birini seçerek davalı işyerine başvurması gerektiği bildirilmiş, davacı yazıyı kabul etmediğini beyanla tebellüğ etmiştir. Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinde işçinin iş değişikliğini ya da yer değişikliğini iş şartlarında önemli bir değişiklik yoksa kabul etmek zorunda olduğu düzenlenmiştir. Mahkemece davalı şirketin davacıyı görevlendirebileceği ... ve yakın çevresinde iş şartlarını ağırlaştırmayacak bir işyeri olup olmadığı araştırılmış ancak iş akdinin fesih tarihi itibariyle davalı alt işverenin tespit edilen yakın yerlerdeki işyerlerinde açık bulunup bulunmadığının tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılarak bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenle bozulmasına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 15.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy