Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün uyulan önceki Yargıtay bozma ilamına uygun biçimde verilmiş olmasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça ve yasaca cevaz bulunmamasına ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2-Davacı, asıl işveren belediyeden iş alan taşeron alt işveren işçisi olduğunu belirtip, çalıştığı süre içerisinde yıllık izin ve yaptırılan fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek bu alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Davalı ... ihale makamı olduğunu, davacı ile aralarında iş sözleşmesi bulunmadığını, davacının taşeron işçisi olduğunu, talep edilen alacaktan belediyenin sorumlu tutulamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davalının temyizi üzerine Dairemizin 16.09.2013 tarihli ilamı ile “...Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacının davalı belediyede, alt işveren işçisi olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Asıl işverenin, işçinin ödenmeyen hak ve alacaklarından alt işverenle birlikte sorumluluğu kanun gereği olmakla birlikte davacıyı çalıştıranın alt işveren olduğu tartışmasızdır. Davacıyı çalıştıran alt işverenden ve davalı asıl işverenden, davacı ve arkadaşlarının alt işveren işçisi olarak çalışmalarıyla ilgili belediyede tutulmuş kayıt ve belgeler ile hizmet alım sözleşmeleri getirtilmeden, fazla çalışma alacağının olup olmadığı konusunda doğru bir sonuca varılması mümkün değildir. Yapılacak iş, yargılama sırasında bilgisine başvurulan tanık beyanlarından, zabıta olarak görev yapan işçilerin vardiyalı olarak çalıştırıldıkları anlaşıldığından, alt işveren nezdindeki davacı ile ilgili tüm bilgi, belge ve kayıtlar ile davalı ... nezdindeki davacı ve arkadaşlarının alt işveren işçisi olarak çalışmaları ile ilgili vardiyalı çalışmalara ait listeler-tutanaklar ile Belediyede tutulmuş tüm kayıt ve belgeler getirtilerek, Belediye ve alt işveren arasında düzenlenmiş hizmet alım sözleşmelerindeki şartlar da dikkate alınarak günlük çalışma süresini belirleyip, tüm bu bilgi ve belgeleri değerlendiren yeni bir bilirkişi raporu alınıp, bütün deliller birlikte değerlendirilerek, davacının fazla çalışma alacağı bulunup bulunmadığını belirlemek ve çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.” gerekçesi ile bozulmuştur.
Mahkeme bozma kararına uymuş, davalı ve alt işverenlerden tüm kayıt ve belgeler getirtilmiş, ek hesap raporu alınmış ve davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.
Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesine göre haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Somut olayda, davacının yaptığı fazla mesaiyi aylık olarak hesaplayan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulmuştur. Ancak yasa gereği haftalık 45 saati aşan çalışma fazla mesaidir. Bu nedenle hesaplama yöntemi yasal düzenlemeye ve yerleşik uyulamaya aykırıdır. Bilirkişi tarafından çalışılan hafta sayısının 14,29 veya 2,71 gibi, fazla çalışma süresinin 11,82, 34,69 veya 37,89 saat gibi ve gece çalışmasındaki fazla mesai süresinin 5,63 veya 2,30 saat gibi küsuratlı belirlenerek fazla mesai alacağının hesaplanması ve bu raporun da hükme esas alınması isabetsiz olup bozma nedenidir.
3-Mahkemece verilen ilk karar davacı tarafından temyiz edilmediğinden fazla çalışma alacağından %40 oranında hakkaniyet indirimi yapılması hususunda davalı yararına usuli kazanılmış hak oluşmuştur. Bozma sonrası Mahkemece tanık ifadelerine göre hesaplanan fazla çalışma ücretinden %20 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak karar verilmiştir. İlk hükümle yapılan %40 hakkaniyet indirimi konusunda davalı yararına usulü kazanılmış hak oluştuğu dikkate alınmadan, tanık beyanıyla ispatlanan fazla çalışma alacağından %20 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak karar verilmesi isabetsiz olup kararın bozulması gerekmiştir.
O halde davalı vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 27.01.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.