Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi (İş Mahkemesi Sıfatıyla)
Dava Türü : İşe İade
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmaksızın ve Mart ayı yerel seçimlerinde değişen ... Makamının keyfi uygulamasından ibaret olduğunu belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili ise, davacının Belediyede geçici işçi statüsünde işe başladığını ancak geçen sürede bu statüsünü tarafların karşılıklı sözleşme yenileme iradesi ile süreklilik haline getirdiği anlaşıldığı, yapılan mali ve idari denetimde bu durumun inceleme konusu yapıldığını ve tanzim edilen rapor ile bu işçilerin geçici işçi statüsünden süreklilik arzeder şekilde çalışır daimi işçi statüsüne geçmesinde yasal olarak mümkün olmadığı belirtildiği, bu rapor doğrultusunda bu işçilerin işine son vermek gerektiğini, bu işçilerin başka şekilde değerlendirilme imkanı yönünden ise daimi işçi kadrosunun dolu olması, çıkartılacak ve emekliliği gelmiş başka işçi olmaması nedeniyle başlangıçta geçici olarak çalışma iradesi işe başlayan bu işçilerin işine son verildiğini, öncesinde ve sonrasında yeni işçi alımı olmadığını, işçilerin işverenin yasal zorunluluğu nedeniyle işten çıkartıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, " davacının iş akdinin 2014 yılı Mart ayında yapılan yerel seçimlerden hemen sonra 2014 yılı Nisan ayında feshedildiğini, bu hususun yönetimin değişmesi nedeniyle davacının iş akdine son verildiği kanaatini uyandırdığını” belirterek davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanununun 18'nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.
İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanununun 18'nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetlemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.
İşletmenin, işyerini ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak fesih, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverenin tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır. İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenleriningeçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Dosya içeriğine göre, davacının, geçici işçi vasfıyla yaklaşık 3 yıl boyunca -1 gün çıkış gösterildikten sonra tekrar giriş yaptırılarak yıl boyunca çalıştığı izlenmekte- çalıştığı, iş sözleşmesinin, “İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörünün 2013/77/26 lahiyasında açıkladığı üzere Belediye bünyesinde geçici işçilerin Belediye Gelirleri Kanununda belirtilen oranın üzerinde olduğu, bu nedenle bu çalışmaların yasal imkanının kalmadığı anlaşıldığı, ayrıca bu çalışmalara ihtiyaç duyulan alanlarda ihtiyaç miktarı ve süresi gözetilerek hizmet alımı yoluna gitme imkanı olduğundan geçici işçi çalıştırılması usulünden vazgeçildiği” belirtilerek fesih yapılmıştır.
Davalı işveren tarafından dosyaya sunulan işletmesel karar fesihten yaklaşık 1 ay kadar sonrasına ilişkin ise de; mahkemece yapılan inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir.
Mahalli İdareler Kontrolörü tarafından yapılan inceleme ile geçici işçi çalıştırma usulünün yasaya uygun olmadığı ve kamu zararı oluştuğu belirtilmiştir.
Bu tespitten sonra davacı ve bazı arkadaşlarının iş akitlerinin bu gerekçeler ile feshedildiği sabittir.
Buna karşılık davalı işverene ait fesihten önce ve sonrasını gösterir 6 aylık süreçlere ilişkin işçi hareketleri üzerinde durulmamış, işyerinde gerçekten geçici işçi çalıştırılmasından vazgeçilip geçilmediği yeterince irdelenmemiş, ayrıca davalı ... tarafından mahkemeye hitaben yazılan ayrı tarihli yazılar ekindeki listelerde 26 ve 33 işçi ismi belirtilmiş, yapılan incelemede bu işçilerin geçici işçi olduğu belirtilen işçiler olduğu gözlenmemiş, farklı tarihli bu iki yazı ekindeki listelerdeki bu işçi sayısındaki farklılık üzerinde durulmamıştır.
Mahkemece yapılacak iş; davacının iş sözleşmesinin işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle işletmesel karar doğrultusunda feshedildiği anlaşılmakla davalı işveren kayıtları üzerinde inceleme yapılarak, istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı ( tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ( keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalı, davalı ... bünyesinde geçici işçi çalıştırıp çalıştırmadığı, hizmet alım suretiyle bir kısım işlerin 3.kişilere gördürülüp gördürülmediği ve özellikle dosyada yer alan iki ayrı tarihli listenin birinde 26 diğerinde 33 işçi isminin bulunduğu ve bu işçilerin geçici işçi olduklarının belirtildiği de görülmekle davalı işverenin SGK'dan celp edilecek fesihten önce ve sonra 6 aylık dönemler ( toplam 1 yıllık dönem) incelenerek işçi hareketleri tespit edilmeli, halen geçici görevle çalışan işçi olup olmadığı belirlenmeli ya da geçici işçilerin işyerinde çalıştırılabileceği yerler olup olmadığı, geçici işçi olup da davalı ... bünyesinde başka görevlenderde geçici ya da daimi olarak çalıştırılan işçi olup olmadığı değerlendirilmeli, gerekirse yerinde inceleme yetkisi de verilerek bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonuca gidilmesi gerekmektedir.
Mahkemece bu yön üzerinde durulmaksızın ve eksik araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
SONUÇ; Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 18.01.2016 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.