Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi
Dava Türü : İşe iade
YARGITAY İLAMI
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, iş akdinin geçerli bir neden olmaksızın sonlandırıldığını ve davalılar arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu öne sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının davalı Belediyedeki işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili, davacının diğer davalı şirketin işçisi olduğunu ve bu şirket ile aralarındaki ilişkinin muvazaalı olmadığını, iş akdinin davalı şirket tarafından sonlandırıldığını, kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini; davalı şirket vekili ise, iş akdinin belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermesi nedeniyle sonlandırıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
Mahkemece, davalılar arasında kurulan asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu ihale süresinin sona ermesi nedeniyle yapıldığı anlaşılan feshin haklı yada geçerli bir nedene de dayanmadığı gerekçesiyle davacının davalı belediyede işe iadesine, işe iadenin mali sonuçlarından davalıların birlikte sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.
Dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ihalenin ya da belirli süreli yapılmasında objektif bir neden bulunmayan iş sözleşmesinin süresinin sona ermesinin haklı yada geçerli bir fesih nedeni olmadığı anlaşıldığından mahkemece davacının işe iadesine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu nedenle davalı şirketin tüm davalı belediyenin ise sair temyiz itirazları yerinde değildir.
Ne var ki, taraflar arasında davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ve davacının davalılardan hangisinde işe iadesine karar verileceği konusu uyuşmazlık konusudur.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır
İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,
ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı biçimde kurulması halinde işçi gerçek işveren işyerine iade edilmeli, ancak işçinin iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacaklarından (boşta geçen en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ile birlikte işçinin süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat) muvazaalı işlemin tarafı olan gerçek veya tüzel kişi gerçek işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalıdır.
Somut olayda, davacı vekili, davalı belediyenin asli işi olan temizlik işini alt işverene vermesinin hukuka aykırı olduğunu bu nedenle davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı bulunduğunu iddia etmiştir.
Davacı 09.06.2012 tarihinden iş akdinin geçerli bir neden bulunmadan feshedildiği 31.12.2014 tarihine kadar alt işveren şirketlerde sigortalı gösterilmek suretiyle davalı ... nezdinde çöp toplama temizlik işçisi olarak çalışmıştır. Davacının çalışmasının dayanağı olan son tarihli hizmet alım sözleşmesi, 03.03.2014 -31.12.2014 tarihleri arasında geçerli '' Çöp toplama, nakil ve hizmet binalarının temizlenmesi '' işine ilişkin olup davacının hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştırıldığı anlaşılmaktadır. 5393 sayılı Kanunun 67. maddesinde, '' temizlik işlerinin'' alt işverene verilebileceğinin düzenlenmiş olması nedeniyle sırf belediyenin asli işini devretmiş olması nedeniyle davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğundan söz edilemeyeceği açıktır. Konuya genel muvazaa kriterleri açısından bakıldığında ise; davacının çalışmasına dayanak hizmet alım sözleşmesinde davalı ... hangi bölümler için ne kadar ve hangi vasıfta işçiye ihtiyaç olduğunu, kaç araca ihtiyaç olduğunu ve alet ve edavat olarak neler kullanılması gerektiğini belirtmiş olup, sözleşmede iş için kullanılacak araçların açıkça şirket tarafından temin edileceği düzenlenmiştir. Davacı tanığı olarak dinlenilen ... ise, emir ve talimatların şirketten alındığını, işte kullanılan araç ve gerecin şirkete ait olduğunu belirtmiş olup hizmet alım sözleşmesi, eki teknik şartname ve davacının kendi tanığının bu beyanı birlikte değerlendirildiğinde, hizmet alım sözleşmesinin eki niteliğinde olan 42. maddede idarenin istemediği personelin yüklenici tarafından görevden alınacağı, idarenin onayı olmadan personel değişikliği yapılamayacağı, idarenin her türlü personelin çalışma yeri değişikliğini yapabileceği şeklindeki düzenlemenin belediyenin denetim yetkisi dahilinde bir düzenleme olduğu sonucuna varılmaktadır.
Somut olayda, taraflar arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin hukuka uygun olmadığı davacı tarafından ispatlanamamıştır. Açıklanan nedenle davacının davalı şirkete işe iadesine ve işe iadenin mali sonuçlarından davalıların birlikte sorumlu tutulmasına karar verilmesi dosya kapsamına uygun düşecektir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı ... Bilişim Temizlik Medikal ve Yemek Üretim .. Ltd. Şti. nezdindeki İŞE İADESİNE,
3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5- Karar tarihinde alınması gerekli 29.20 TL harçtan peşin alınan 27.70 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.50 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
6-Davacı tarafından yapılan toplam 217.40 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre belirlenen 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
8- Gider ve delil avansının kullanılmayan kısmının ilgilisine iadesine,
9-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalılara iadesine, 22.09.2016 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.