Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : İşe İade
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini öne süren davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı şirket vekili, davalı şirketin ................... Büyükşehir Belediyesi'ne bağlı hizmet birimlerine ihale suretiyle işçi temin etmekte olduğunu, davacının kapsam dışı personele ilişkin belirsiz süreli hizmet sözleşmesi çerçevesinde şirket bünyesinde çalışmış olduğunu, davalı şirkete ait işyerinde çalışma hayatının ................ Sendikası ile akdedilen Toplu İş Sözleşmesi çerçevesinde yürütülmekte olduğunu, davalı şirketin 11.04.2014 tarihli Yönetim Kurulu kararıyla emekliliğini hak eden personele hak ettikleri ihbar ve kıdem tazminatlarını ödemek suretiyle iş akitlerinin sona erdirilmiş olduğunu savunarak, davalı ... -Belediyesi vekili ise,davacının Belediye'nin Sosyal Projeler ve Hizmetler Daire Başkanlığı'nın düzenlemiş olduğu 01.01.2012-30.09.2014 tarihleri Arasındaki "Sosyal Tesislerin İşletilmesi ve Temizlik İşlerinde Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmeti Alımı" ihalesini kazanan ................ bünyesinde çalışmış olduğunu ve kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.
Mahkemece, davalı işveren tarafından davacıın istihdam fazlası olduğuun ve feshin son çare olması ilkesine uyulduğunun ispatlanamadığı, yönetim kurulu kararı ile ancak emeklilik talebinde bulunulan ve bu karardan yararlanmak isteyenlerin iş akdinin sonlandırılacağı tespit edildiği halde davacının bu yönde bir başvurusunun olmadığı ve yönetim kurulu kararına aykırı olarak başvuru olmamasına rağmen iş akdinin fesih edildiği, davacı tarafın muvazaa iddiasında bulunmaması nedeni ile bu yönde bir değerlendirme yapılmamış olduğu ve davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi olduğunun kabulü gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanununun 18'nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.
İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanununun 18'nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetlemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.
İşletmenin, işyerini ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak fesih, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverenin tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
İşçinin işletmedeki işyerinin kaybına, iş ilişkisinin feshine yol açan işletme dışı sebepleri, piyasa olayları belirler. İşletmenin doğrudan doğruya etkisi olmadığı bütün sebepler, işletme dışı sebeplerdir. Siparişlerdeki azalma, pazarlama güçlükleri, satış ve sürümde azalma, hammadde yokluğu, enerji sıkıntısı, kamu işyerlerinde devlet devlet bütçesinden kaldırılması, meterolojik sebepler işletme dışı sebeplere örnek gösterilebilir. İşletme dışı sebepler, işletme gereklerine dayanan fesih için, ancak, bu sebepler, işyerinde işgücü fazlasına neden olmuşsa, önem arzeder. İşveren, işletme dışı sebeplerin zorunlu kıldığı işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut olarak ortaya koyarak bunun belirli çalışma yerlerinde azalmaya yol açtığını göstermelidir. Bir başka anlatımla, işveren fiili verileri, işçilerin karşı vakıalar ile itiraz edebileceği ve mahkemelerce denetlenbilmesine imkan sağlayacak şekilde somut ve ayrıntılı olarak ortaya koymalıdır. İşletme dışı sebeplerin doğrudan doğruya etkisinin olduğu durumlarda, fesih, ileri sürülen işletme dışı sebep fiilen mevcut olduğunda ve işçinin çalışmaya devam etme olanağını ortadan kaldırdığında İş Kanununun 18'nci maddesi anlamında geçerli bir sebebe dayanır. İşletme dışı sebebin mevcut olup olmadığı ve bu sebeplerin işletmenin işgücü ihtiyacına doğrudan doğruya etkileri, mahkemelerce tamamen denetlenebilir. Mahkemece, işletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına etki edip etmediği, ediyors ölçüsünü ve bu suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmedii, ediyorsa ne kadarına etki ettiğini tespit eder. İşveren, işletme dışı sebeplerin varlığına dayanırsa gerekçe yönünden kendisini bağlar. Dolayısıyla, işveren, işe iade davasında işletme dışı sebeplerin kendisi tarafından iddia edilen kapsam ve yoğunlukta fiilen mevcut olduğunu ispat etmek zorundadır. İşveren işletme dışı sebeplerle işyerinde işçi sayısının azaltılması arasındaki bağlantıları ortaya koymalıdır. Yeniden yapılanma kararı (kurucu işveren kararı) işletme gereklerine dayanan fesihle sonuçlanırsa, işletme dışı sebepler, işçilerin işletmedeki işyerlerini kaybetmelerinin doğrudan değil; dolaylı sebebi olmuş olur. Bu durumda, iş sözleşmesinin feshini doğrudan sebebini, yapısal karar ve tedbirler teşkil edecektir.
İşletme içi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır. Rasyonalizasyon tedbirleri (örneğin, safi hasıla yaratmayan faaliyetlerin elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci), üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni bir pazarlama sisteminin uygulamaya sokulması; yarım gün çalışmayı tam gün çalışmaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışılan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü çalışma sistemine geçme, çalışma sürelerinin azaltılması, çalışma sürecinde reorganizasyona giderek, çalışma yoğunluğunun arttırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazançta düşme, işyeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurt dışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara (outsourcing) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü veya servisini kapatmak, kazanç maksimizasyonu (kazancı azami hadde çıkartma), Lean-management’in veya grup çalışma sisteminin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı, doktrin ve Alman yargı içtihatlarında işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gerekliliğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenleriningeçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Dosya içeriğine göre, davalı ... Belediyesi bünyesinde grafik tasarım sorumlusu olarak çalışan davacının 02.07.2014 tarihli fesih bildirimi ile 11.4.2014 tarihli yönetim kurulu kararı gerekçe gösterilerek emekliliği gelmiş olduğu gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı ödenmek suretiyle son verilmiştir.
Feshe gerekçe yapılan 11.04.2014 tarihli yönetim kurulu kararında; işçi maliyetlerinin artmasının verimliliği düşürmesi nedeniyle zararı azaltmak ve karı arttırmak amacıyla çıkarılması iş akışını etkilemeyecek personelden emekliliği hak edenlerin iş akitlerinin feshedilmesine karar verilmiştir. Dolayısıyla, mahkeme kabulünün aksine alınan yönetim kurulu kararı ile emekliliği gelenlerin iş akitlerine talepleri halinde son verileceğine dair bir karar alınmış değildir.
02.07.2014 tarihli fesih bildirimi ve 11.4.2014 tarihli yönetim kurulu kararı ile ekonomik nedenlerle işçi azaltımına gidileceği ve sosyal seçim kriteri olarak ise çıkarılması iş akışını etkilemeyecek personelden emekliliği hak edenlerin iş akdinin feshedileceğine karar verildiği anlaşılmaktadır.
İşçinin sırf emekliliğinin gelmiş olması iş akdinin feshine neden olamaz ise de; işverenin almış olduğu bir işletmesel karar nedeniyle sosyal seçim kriteri olarak öncelikle emekliliği gelenlerin iş akdine son verileceğini kararlaştırmasına bir engel bulunmamaktadır.
Ancak az yukarıda açıklanan ilke kararında da ifade edildiği üzere, işletmesel kararın objektif ve tutarlı olması, keyfi olmaması, işverenin belirlemiş olduğu sosyal seçim kriterlerine uygun hareket etmesi ve feshe son çare olarak başvurması gerekmektedir.
Mahkemece aldırılan ancak hükme esas alınmayan bilirkişi raporunda, davalı şirketin makinesi vs olmayan, sermayesi sadece işçi olan ve belediyeye taşeron hizmet vermek amacı ile kurulmuş bir şirket olması nedeniyle şirket maliyetlerinin düşürülmesi için işçi çıkarmaktan başka bir çaresi olmadığı bu nedenle fesih öncesi alabileceği başka bir tasarruf tedbiri olmadığı işverenin belirtmiş olduğu kriterlere uyduğu ve feshin geçerli nedene dayalı olduğu belirtilmiş ise de sözü edilen raporda, işyerinde emekliliği geldiği halde işten çıkarılmayan personel olup olmadığı ve davacının çalıştığı ya da çalışabileceği bir pozisyona işçi alımı olup olmadığı irdelenmemiştir.
İşverenin sunmuş olduğu kayıtlardan ise; 23.06.2014 tarihi itibariyle işçi sayısının 157, 22.07.2014 tarihinde 159, 19.08.2014 tarihinde ise 156 olduğu, bir başka deyişle davacı işten çıkarıldıktan sonra işçi sayısının artmış olduğu, feshin gerçekleştiği Temmuz ayında ise davacının çalıştığı işyerinin bordrosuna göre 3 işçinin işe alınmış olduğu anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca, mahkemece, konusunda uzman bilirkişilere işyeri kayıtları üzerinde inceleme yetkisi de verilmek suretiyle, ilke kararı ışığında ve az yukarıda belirtilen hususlar da dikkate alınarak işletmesel kararın objektif ve tutarlı uygulanıp uygulanmadığı, işverenin keyfi davranıp davranmadığı, belirlediği kriterlere uygun davranıp davranmadığı, fesih öncesi ve sonrası 6 ay içerisinde davacının çalıştığı yada çalışabileceği bir pozisyona işçi alımı yapılıp yapılmadığı hususlarında ayrıntılı ve denetime elverişli rapor aldırılmalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Mahkemece belirtilen hususlar gözetilmeden ve eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmiş olması isabetsiz olup bozma nedenidir.
SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 28.01.2016 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy