Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : İşe iade
YARGITAY İLAMI
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, davacının işe ilk giriş tarihinden itibaren .....’ya bağlı petrol sahalarında en son davalı alt işveren ...... nezdinde ve öncesinde de değişik alt işverenler bünyesinde asıl işveren .....’ya ait ..... Bölge Müdürlüğü Üretim Müdürlüğüne bağlı 21 adet üretim saha, kuyu ve istasyonlarının işletilme işinde Kapıkaya sahasında saha işçisi olarak aralıksız olarak çalıştığını, 31.12.2014 tarihi itibariyle; akdinin fesih nedeni açık ve kesin bir biçimde yazılı olarak bildirilmeden savunması alınmadan haksız ve geçersiz olarak feshedildiğini, davalı asıl işveren .....’nun kuruluş amacının ve tanımlanan görevinin ham petrolün sondajı çıkarılması, depolanması ve nakledilmesi işi olduğunu, bu faaliyetlerini ..... .... ..... bölgelerinde Üretim müdürlüğüne bağlı üretim sahalarında gerçekleştirdiğini, davalı asıl işverenin yürütülen alt işveren uygulamasının 4857 sayılı Yasanın 2. maddesinde açıkça çerçevesi belirlenen duruma uymadığını, ..... tarafından yapılan denetim sonucu düzenlenen rapora göre hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğunu, davalılar arasında yapılan hizmet alım sözleşmelerinde asıl işverenin taşeron firmayı sınırladığını, çalıştırılan işçilerin belirlenmesinde, işin yapılmasında talimat, denetim ve işin yapımında kullanılacak malzemeler ve diğer ekipmanların çoğunu davalı asıl işveren .....’nun temin ettiğini, muvazaalı yapılan sözleşmede taşeron firmanın bir nevi işveren vekili konumunda bulunduğunu, işletmenin iş gücü açığının muvazaalı hizmet alım sözleşmeleri yapılarak giderilmeye çalışıldığının ortada olduğunu, asıl işin bir bölümünün devri ya da belli bir işin gördürülmesi şeklinde gerçek bir ihaleden bahsedilemeyeceğini, ihale verilen işin asıl işveren için işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden olmadığı, davalı kurumun asıl işlerinden olduğu davalı ...'nun işçiler üzerinde tek yetkili olduğunu, tüm tasarruf yetkisini elinde bulundurduğunu, davalı ...’nun kadrolu çalışanlarından emir ve talimat aldıklarını, davalı ...’nun taşeron işçilerini fiilen kendi işçisi gibi çalıştırdığını, davalı kurum ile taşeronluk sözleşmesini imzalayan kişilerin ve alt işveren ..... ortaklarından .... ve ....’un .....’da ustabaşı olarak kadrolu çalışırken yaş nedeniyle emekliye ayrıldığı, aradaki ilişkinin alt işveren ilişkisi değil, işveren vekilliği olduğunu, davalı ...’ya karşı açtıkları işe iade ve muvazaa davalarında ..... İş mahkemesinin işe iade ve muvazaa kararı verdiğini, belirtilen nedenlerden dolayı, feshin geçersizliğine, davacının işe ilk giriş tarihinden itibaren asıl işveren .....’nun işçisi olduğunun tespitine, işe iadesi ile işe başlatılmama ve boşta geçen süre ücretinin belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı İdare vekili, davacı ile aralarında bir hizmet akdinin bulunmadığını, tüm hak ve alacaklarından münhasıran yüklenicinin sorumlu olduğunu, davanın ortaklığa karşı açılmasının usule aykırı olduğunu, husumet itirazında bulunduklarını, alınan hizmetin ihale kapsamında bulunduğunu, belirli süreye tabi olduğunu bu nedenle sözleşmenin de belirli süreli iş akdi olduğundan davacının iş güvencesi kapsamında bulunmadığını, .....’un asıl faaliyet alanının petrol arama üretim ve sondaj üzerine kurulu olduğunu, muvazaanın oluşabilmesi için İş Kanunu 2. maddesindeki 3 koşuldan birinin gerçekleşmesi gerektiğini, bunların asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından çalıştırılması, daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere verilmesi halleri olduğunu, müvekkilinin asıl faaliyet alanının petrol arama sondaj ve üretim olduğunu, firmaya verilen işin müvekkilinin asıl işi olmadığını, işçilerin işe alınması akdin feshi, işçi sayısı gibi konularda yetkinin müvekkilinde olmayıp, yüklenicide olduğunu, idari şartnamede bu hususun belirtildiğini, muvazaalı bir şekilde ihale işleminin tesis edilmediğini, ihale yönetmeliğine uygun olarak ihalenin tesis edildiğini, ihaleyi alan davalı yetkilisi ....’in 10.03.2008 tarihinde emekliye ayrıldığını, 3 yıl geçtikten sonra ihaleye katılmasına mevzuat gereği yasal engelin olmadığını, yükleniciler ile ..... arasında muvazaa ilişkisi olmadığını, davalı ..... ile imzalanan sözleşmenin muvazaalı olduğuna dair teftiş raporuna itiraz edildiğini, davanın derdest olduğunu, muvazaaya ilişkin tüm iddiaların yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı ...., davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, dosya kapsamından .....'da çalışmakta iken emeklilik nedeniyle daha önce işten ayrılan .....'nun eski işçileri olan .... ve .... tarafından 18/12/2008 tarihinde kurulan .....'nin "..... ..... Bölge Müdürlüğü'ne bağlı üretim sahalarının işletilmesi hizmetlerinin yürütülmesi işini hizmet alım sözleşmesiyle üstlenmiş olup, üstlenilen işin asli işe yardımcı işlerden olmadığı gibi asli işin bir bölüm veya eklentisi de olmayıp, aksine .....'nun asli işlerinden olduğu, hizmet alım sözleşmesiyle yüklenici firma işçilerinin istihdamının .....'nun kontrol organının denetim ve talimatına bağlı kılındığı, ..... İş Teftiş Kurulu'nun 15/07/2014-7937/İNC:3, ..... no'lu inceleme raporunda da davalı ... ile diğer davalı arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin 4857 sayılı İş Kanununun 2. ve 3. maddelerine aykırı ve muvazaalı olduğu sonucuna varıldığının belirtildiği, açıklanan nedenlerle davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle davacının asıl işveren davalı ...'nun işçisi sayılması gerektiğine ve bu kuruma işe iadesi ile davalı şirket yönünden davanın husumetten reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğine göre, yazılı bi fesih bildirimi bulunmadığı ve ihale süresinin sona ermesi nedeniyle yapıldığı anlaşılan feshin haklı yada geçerli bir nedene dayanmadığı anlaşıldığından mahkemece feshin geçersiz olduğunun tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu yönü kapsayan temyiz itirazı açıklanan nedenle yerinde değildir.
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olup olmadığı noktasında bir başka deyişle davacının hangi davalıya ait işyerine işe iadesine karar verilmesi gerektiği noktasında toplandığı görülmektedir.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2'nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2'nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11'inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2'nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2'nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
İş Kanununun 3'üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1'inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 gün içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması ve bu kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre de “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.” İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”
Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması ve muvazaa bulunmaması halinde ise, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfatı bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden söz edilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır.
İşletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan en önemli nedenlerden biri, alt işveren uygulamasıdır. Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 6 ve 7’nci fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır. Kanunu’nun 2’nci maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. İş Kanunu’nda yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir. Buna karşılık, 6’ncı fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacaktır.
Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde,
Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,
Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları,
Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı;
Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı;
Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı;
İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı;
Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır. Bu anlamda alt işverenin üstlendiği hizmetin veya işin faaliyet alanı olması gerekir.
Burada dikkat edilmesi gereken nokta, asıl işin hizmet alımı yolu ile ihale edilmesidir. Yapılan ihalede, ihale yapan kurum veya kuruma ait bağlı kuruluş tarafından araç temini sağlanır, asıl işte alt taşeron işçileri ile hizmeti alan işveren işçileri birlikte çalışıyorlar, yönetim hakkı hizmeti alana ait ise, kısaca ihale işçi teminine yönelik ise, ihaleye veren ile ihaleyi alan kişi arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisinden sözedilemeyecektir. Hizmet alımı yapma ile bu hizmetin yürütülmesi için personel (işçi) temini farklı olgulardır. Hizmet alımı ve hizmetin yaptırılması ibarelerinin, iş mevzuatının yasakladığı ticari amaçlı işçi teminine olanak tanıdığı şeklinde yorumlanarak sonuca ulaşılması hukuken mümkün değildir. Bunda kamu yararı da yoktur. Bu yönde yapılan ihale sözleşmeleri geçersizdir.
Diğer taraftan, bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
Muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez.
İyiniyetli olan işçiye karşı taraf olmadığı muvazaanın ileri sürülemeyeceği, akdin hükümsüzlüğünün işçiye karşı ileri sürülmesinin MK.'nun 2.maddesindeki iyiniyet kurallarına aykırı olması ve hiç kimsenin kendi hilesinden yararlanamayacağı ilkesi gereğince muvazaalı işlemi yapan gerçek veya tüzel kişi şahısların iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacağından diğer davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmelidir. (HGK.'nun 03.12.2008 T. 2008/9-704 E, 2008/730 K. sayılı kararı)
Somut olayda davacının saha işçisi (bordrosunda elektrikçi) olarak çalıştığı ve mahkemece, mahallinde uzman bilirkişiler aracılığı ile keşif yapılmaksızın ve ..... İş Mahkemesi'nin 2015/100 Esas sayılı dava dosyasında dosya üzerinden aldırılan ve avukat olduğu anlaşılan tek bilirkişiden alınan rapor emsal alınarak sonuca gidilmiş ise de alınan bilirkişi raporu davalılar arasındaki ilişkinin tespiti yönünde yeterli olmadığı gibi sözü edilen raporun sunulduğu dosya hakkında verilen karar da Dairemizin 16.09.2015 tarih 2015/24987 Esas ve 2015/15174 Karar sayılı kararı ile davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığının araştırılmasına yönelik olarak bozulmuştur.
Bu nedenle mahkemece öncelikle; davalı kurum ve şirketin faaliyet alanlarının belirlenmesi amacıyla ticari kayıtlar ile davalı ...'nun faaliyet konularıyla ilgili örneğin ham petrolün, sondajı, üretilmesi, işletilmesi, depolanması, dağıtımı v.b. Petrol ameliyelerine dair iş akışı ve üretim aşamalarını tek tek gösterir iş organizasyon yapısına ilişkin kayıtların davalı ...'dan getirtilmesi gerekmektedir. Ayrıca davacının fiilen yaptığı iş ile yakından ilgisi bulunma ihtimali bulunan kayıtların da getirtilmesi gerekmektedir.
Söz konusu belgeler temin edildikten sonra mahkemece davalı İdarenin faaliyet alanında uzman Petrol Mühendisliği fakültesi bir öğretim üyesi bilirkişi, hukukçu ve endüstri mühendisi aracılığı ile keşif yapılarak ve hakimin davayı aydınlatma yükümlülüğü uyarınca dinlenen tanıklar keşif sırasında yeniden dinlenerek davacının yaptığı işin ne olduğunun yerinde tespiti ile yapılan bu işin tutanaklara eksiksiz geçirilerek bilirkişilerden bu işin davalılar arasında yapılan sözleşme kapsamında bir iş olup olmadığı davalı ...'nun asli faaliyetlerinin bir parçası niteliğinde olduğunun belirlenmesi, asıl iş olduğunun tespiti halinde ise alt işverene devrinin mümkün olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Yine tanık beyanlarına göre emir ve talimatların ..... yetkililerinden alınması, üretim alanında çalışılması gibi unsurlar da değerlendirmeye alınarak yapılan işin bütün halinde değerlendirilmesi gerekmektedir.
Somut olayda davacı vekili tarafından kısmen belirtilmişse de davalı ...'nun alt işverenlerinden olan ve aralarındaki ilişkinin muvazaalı olduğu kesinleşmiş bulunan dava dışı ...., .... .....ile ve bu şirketten sonraki taşeron olan şirketler ve bunlarla yapılan hizmet alım sözleşmeleri de incelenerek, muvazaanın tespitinden sonra davacının hangi işveren bünyesinde çalıştırıldığı, hizmet cetvelinde davacının prim ödemelerinin hem asıl işveren olduğu belirtilen ..... tarafından hem de taşeron şirket tarafından ödenip ödenmediği gibi hususlar açıklığa kavuşturulmalıdır. Zira davacının öncesinde muvazaalı hizmet alım sözleşmeleriyle muvazaa tespiti kesinleşen alt işveren çalışanı olduğunun tespiti halinde muvazaa nedeniyle artık asıl işveren olan .....'nun işçisi olacağından konunun bu açıdan da değerlendirilmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak, davalı .... ile davalı ... arasındaki tüm hizmet alım sözleşmeleri ile önceki şirketlerle yapılan hizmet alım sözleşmeleri karşılaştırılıp muvazaa tespitine dair tüm kayıtlar getirtilerek ve ayrıca ..... iş müfettişlerince hazırlanan 15/07/2014 tarih 7937/İNC :3, 9460/İNC:3 sayılı inceleme raporundaki muvazaa tespitine karşı ... İş Mahkemesinin 2014/1103 Esas sayılı dosyası ile dava açılmış olup verilecek karar işbu davanın da esasını etkileyeceğinden bu davanın sonucu da beklenip bütün deliller ve işyerindeki fiili durum karşılaştırılarak davacıların fesih tarihinde yaptığı işler işyerinde ayrı ayrı keşfen tespit edilerek her bir davacı yönünden asıl iş kapsamında kalıp kalmadığı, ihale sözleşmesinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı, yapılan işin davalılar arasındaki sözleşme kapsamında kalıp kalmadığı, asıl iş niteliğinde olup olmadığı; tanık beyanları, işyerinin üretim mekanizmasının eksiksiz tespiti ile şirket kayıtları ve mahallinde yapılacak keşif ile belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna itibarla davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunun kabulü isabetli olmamıştır.
Kabule göre de; Mahkemenin davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun kabulüne göre kurulan hüküm incelendiğinde ise, iyiniyetli olan davacı işçiye karşı taraf olmadığı muvazaanın ileri sürülemeyeceği, akdin hükümsüzlüğünün davacıya karşı ileri sürülmesinin MK.'nun 2.maddesindeki iyiniyet kurallarına aykırı olması ve hiç kimsenin kendi hilesinden yararlanamayacağı ilkesi gereğince muvazaalı işlemi yapan davalı şirketin de işe iadenin mali sonuçlarından davalı ... ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması gerekirken, davalı şirket hakkında husumet yokluğundan ret kararı verilerek, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti alacaklarından sadece davalı ...'nun sorumlu tutulması da hatalı olmuştur.
Mahkemece bu yönler üzerinde durulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı ...'ya iadesine, 17.03.2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.