(4857 S. K. m. 21) (YGHK. 17.06.2009 T. 2009/9-232 E. 2009/278 K.)
Dava ve Karar: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2-Davacı, davalı Bakanlığın alt işvereni nezdinde çalışırken iş akdinin alt işveren tarafından sonlandırıldığını, bunun üzerinde işe iade davası açtığını ve davanın kabul edilerek kesinleştiğini, bunun üzerine alt işverene işe başlatılmak üzere başvurduğu fakat davalı alt işverenin başka şehirde bulunan işyerinde işe başlatılmak üzere süresi geçtikten sonra işe davet edildiğini, bu davetin ciddi ve samimi olmayıp, iş şartlarında esaslı değişikliğe neden olduğunu bunu kabul etmediğini, bunun üzerine işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretleri yönünden davalılar aleyhine icra takibi başlattığını ve davalıların takibe itiraz ettiklerini, itirazın haksız olduğunu bildirerek itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne verilmiştir.
Taraflar arasında davacının işe başlatmama tazminatının doğru şekilde hesaplanıp hesaplanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur.
Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/9-232E, 2009/278K.).
İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.
İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.
İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Yasanın 56 ncı maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.
İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.
İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir. İşe iade kararına rağmen işçinin işe alınmaması nedeniyle işe başlatmama tazminatının ödenmesi söz konusu ise, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez. Bu durumda işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar.
Somut olayda davacının işe başlatmama tazminatı hesaplanırken, davacının işe başlatılmadığı tarihe ilişkin emsal ücrete yol parası da ilave edilerek hesaplanan giydirilmiş ücret esas alınmıştır. Oysa işe başlatmama tazminatı hesaplamasında davacının işe başlatılmadığı tarihteki çıplak brüt ücret miktarı esas alınmak suretiyle hesaplama yapılmalıdır. Bu nedenle hükme esas alınan bilirkişi raporundan temel ücrete yol parası eklenmek suretiyle bulunan giydirilmiş ücret üzerinden işe başlatmama tazminatının hesaplanması hatalıdır. Mahkemece bu husus gözetilmeksizin, davacının işe başlatmama tazminatının hatalı şekilde hesaplanması isabetli olmayıp bozma nedenidir.
3-Kabule göre de; davacının işe başlatmama tazminatını talep ettiği ... İcra Müdürlüğü 2012/7305 sayılı takip dosyasında 3.076,64 TL asıl alacak, 58,41 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 3.135,05 TL talep ettiği, bilirkişi raporunda bu alacak için toplam 3.111,99 TL hesaplandığından mahkemece bu alacak yönünden bilirkişi raporunda hesaplanan miktar yönünden itirazın iptaline karar vermek gerekirken, tüm alacak yönünden itirazın iptaline karar verilmesi hatalıdır.
4-Dava itirazın iptali davası olup; dava konusu alacaklara ilişkin olarak icra dosyasında bulunan takip talebi belgesinde asıl alacak ve işlemiş faiz ayrı ayrı talep edilmiştir. Ayrıca alınan bilirkişi raporunda gerek asıl alacak gerek işlemiş faiz olmak üzere her bir alacak yönünden ayrı ayrı hesaplama yapılmıştır. Buna rağmen mahkemece kurulan hükümde her bir alacak ayrı ayrı gösterilmeden, toplam miktar üzerinden itirazın iptaline karar verilmiş olması infazda tereddüte neden olacağından doğru olmamıştır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı ....'ye iadesine, 09.03.2016 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy