Mahkemesi :İş Mahkemesi
YARGITAY İLAMI
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı ve davalı ... vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacı ve davalı ... Başkanlığının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2-Davacı alt işveren olarak faaliyet gösteren ... Turizm Ltd. Şti.'nin ... ... Dairesi Başkanlığında ... (çağrı merkezi görevlisi) olarak çalışırken işine son verildiğini, iş yerinde performansı ve çalışma şekli konusunda hiçbir uyarı almadığını ve işlerini her zaman gereği gibi yapmış olmasına rağmen davalı işveren tarafından 31.12.2014 tarihinde sözlü olarak iş aktinin feshedildiğini, davacının çalıştığı birimde tüm yetkilerin asıl işveren ... ... Dairesi Başkanlığındaki yetkililerce kullanıldığını, işçilerin her türlü sorunda Belediye yetkilileri ile muhatap olduğunu, şirketin işçileri ile Belediye işçilerinin aynı yerde aynı işi yaptıklarını, malzemelerin davalı ... tarafından karşılandığını, davalılar arasında gerçek bir asıl-alt işverenlik ilişkisi bulunmadığını, davalılar arasındaki sözleşmenin işçi teminine yönelik olduğunu iddia ederek feshin geçersizliğinin tespitine, davalı ...'ye ait işyerinde aynı görev ve pozisyonda işe iadesine, karar ile birlikte 4 aylık ücretinin ve diğer haklarının davalıdan alınarak ödenmesine, işe başlatılmaması halinde 8 aylık ücreti tutarında tazminatın davalıdan alınarak ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili davanın usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava konusu işçi alacaklarının zamanaşımına uğradığını, davanın süresinde açılmadığını, davalının Belediyeleri personeli olmayıp diğer davalı şirketin personeli olduğunu, diğer davalının Belediyelerince yapılan ihale neticesinde ihaleyi alarak sözleşme imzalayan yüklenici firma olduğunu, dolayısıyla davacının Belediyeleri personeli olmadığından Belediyelerine karşı işe iade davası açılmasının mümkün olmadığını, Belediyelerinin davacı ile ilgili bir işlem yapmadığını, Belediyelerinin yüklenici firmayla iş eksilişine gittiğini, davacının muhatabanın yasal olarak ve yapılan işlemler itibariyle Belediyeler olmadığını belirterek açılan davanın görev, husumet ve esastan reddine karar verilmesini gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece İş Kanununun 19. maddesi gereğince işveren tarafından feshin yazılı yapılması ve fesih nedenlerinin açık ve kesin olarak belirlenmesi gerektiği, ancak işverence bu şartlara uyulmadan feshin gerçekleştirildiğinden ve davalı ... Belediyesi ve dahili davalı şirket arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğundan davanın kabulü ile feshin geçersizliğine ve davacının dahili davalı ... Turizm Tekstil İnş. ve Otom San. ve Tic Ltd. Şti işyerindeki işe iadesine karar verilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalılar arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığıdır.
Alt işveren; bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2.maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2.maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2.maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
İş Kanununun 3.maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması ve kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliği'nin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 3. maddesindeki tanım uyarınca asıl iş, mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan işi; yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi ifade eder. Kanun, asıl işlerin alt işverene bırakılmasında aradığı -işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme- kriterini elbette yardımcı işler yönünden öngörmemiştir.
Somut olayda, mahkemece davalılar arasında gerekçesi gösterilmeden asıl alt işveren ilişkisi bulunduğu kabul edilerek davacının dahili davalı şirkete iadesine karar verilmiştir.
Davacı davalılar arasındaki ilişkinin, muvazaalı olduğunu iddia ettiğine göre mahkemece öncelikle, davalı şirkete ait ticaret sicil kayıtları, ana sözleşmeleri, davalı şirketin adres ve ortaklarını gösterir belgeler Ticaret Sicil Müdürlüğü'nden getirtilmeli, davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmeleri ve ekleri istenmeli, varsa ... Kurumu Genel Müdürlüğü ... Kurumu İl Müdürlüğü İş Müfettişleri rapor ve eklerinin tamamı getirtilmeli, gerekirse konusunda uzman 3 bilirkişiden oluşacak heyet ile işyerinde keşif yapılarak ve bilirkişilere işyeri kayıtları üzerinde inceleme yapma yetkisi verilerek, davacının işyerinde tam olarak ne iş yaptığı, yaptığı işin davalı Belediyenin asıl işi mi yoksa yardımcı işi mi olduğu, asıl işi ise uzmanlık gerektirip gerektirmediği, yapılan işin hizmet alım sözleşmesi kapsamında olup olmadığı, davacı ile aynı işi yapan asıl işveren Belediye işçisi bulunup bulunmadığı, hizmet alım sözleşmesinin işçi temini amacı taşıyıp taşımadığı, alt işveren işçilerinin emir ve talimatları kimden aldığı, işçi alma ve çıkarmada kimin yetkili olduğu belirlenmeli, dahili davalı ... Turizm Tekstil İnş.ve Otomotiv San.ve Tic. Ltd. Şirketinin ekonomik ve hukuki bağımsızlığının bulunup bulunmadığı, davacının çalıştığı işyeri dışında başka bir işyeri, yapmış olduğu bir hizmet alım sözleşmesi ya da aldığı bir ihale olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı belirlenmelidir.
Mahkemece bu hususlar incelenmeden eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacı ve davalı ...'na iadesine, 05.10.2016 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy