Mahkemesi:İş Mahkemesi
YARGITAY İLAMI
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, davalı işverence davacının iş akdinin feshine gerekçe olarak ileri sürülen mikser şoförlüğü işinin başka bir şirkete verilmesi ile oluşturulmaya çalışılan asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı ve işten çıkarma amaçlı olduğunu, davalı işverenin mikser şoförlüğü işini ... Ltd. Şti.'ne vererek keyfi bir karar aldığını, iş akdinin feshi için geçerli bir işletmesel karar olmadığını, işverenin feshin son çare olduğunu, davacıya uygun başka bir pozisyon olup olmadığını hiç değerlendirmeden iş akdini feshettiğini öne sürerek, feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, müvekkili şirketin 18.03.2015 tarihli yönetim kurulu kararı ile hazır beton transmikseri ile taşıma işi ve beton pompalama işini iki ayrı firmaya verdiğini, söz konusu hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olmadığını, müvekkili şirketin işin devri konusunda işletmesel bir kararı olduğunu, feshin son çare olması ilkesine riayet edilmediği iddiasının da kabul edilemeyeceğini, müvekkili şirketin uhdesindeki işçilik alacaklarının tamamını ödediğini ve yüklenici firma ile çalışmaya devam edebileceklerinin bildirildiğini, yüklenici firmaya devredilen işçilerin müvekkili şirket bünyesinde başka bir ünitede değerlendirilmesinin istihdam fazlalığı oluşturduğundan mümkün olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, bilirkişi incelemesi sonucunda alınan rapor ve dosya kapsamına göre alt işverene verilen mikser şoförlüğü işinin asıl işin bir parçası olduğu, işletmenin ve işin gereğinin de teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirdiğinden alt işverene verilebileceği, aynı rapor kapsamında hukukçu bilirkişinin işin teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir iş olmasına rağmen "...teknolojik nedenle uzmanlık gerektiren bir neden olmadan" şeklindeki ifadesinin maddi hataya dayalı olduğu, işin belirlenebilir niteliği gözetildiğinde alt işverene verilebileceği, davacının alınan bu işletmesel karar gereği istihdam fazlası duruma düştüğü ve işletmesel kararın tutarlı biçimde uygulandığı, davacının başka bir işte çalıştırılma imkanı olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Taraflar arasında dava dışı ... Ltd. Şti.'ne ihale edilen transmikser ile betonun taşınması işinin asıl işin parçası veya yardımcı iş olup olmadığı, asıl işin parçası ise işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği ve dava dışı ... ile davalı ... arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı hususunda uyuşmazlık söz konusudur.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 gün içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması verilen kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,
ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda, davacının ... A.Ş.'de hazır beton mikser şoförü olarak 08/11/2005-31/03/2015 tarihleri arasında sürekli ve kesintisiz olarak çalıştığı, davacının davalı işyerinde "hazır beton" işinde transmikser şoförü olarak çalışırken, davalı şirketin " mikser şoförlüğü işinin ... Ltd.Şti. firmasına verilmesi nedeniyle, iş sözleşmeniz 4857 sayılı Yasanın 17. maddesi gereğince yasal haklarınız ödenmek suretiyle 31/03/2015 tarihinde fesih edilecektir." denilerek iş akdinin feshedildiği, anlaşılmıştır.
Davalı firmanın daha önce de ... ve Tic.Ltd.Şti.ile hazır betonun pompalama ve mikserle taşıma işininin yapılması konusunda sözleşme yaptığı, ... Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından düzenlenen 30/04/2010 tarih ve 48 sayılı Genel Teftiş Raporunda, " bir hazır beton fabrikası işyeri için hazır betonu pompalama ve mikserle taşıma bölümünün asıl işe yardımcı bir iş olmadığı, asıl işin bir bölümü olduğu, İş Kanununun 2/7 maddesi gereği teknolojik nedenle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverene verilemeyeceği, hazır beton taşıma ve pompalama işinin teknolojik nedenle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı, aynı veya benzer nitelikte mikser, teçhizat ve şoför söz konusu olduğu belirtilerek işin bölünüp taşerona verilmesinin yasaya uygun olmadığının belirtildiği, aynı gerekçelerle iş akdi feshedilen mikser operatörlerinin açtığı işe iade davasında işe iade yönünde karar verildiği ve Yargıtay 22. HD. 13.12.2011 tarih ve 2011/14861-7282 E/K sayılı ilamı ile hükmün onandığı anlaşılmıştır.
12/10/2016 günü Dairemizde temyiz incelemesi yapılan Isparta İş Mahkemesinden verilen işe iade yönündeki kararların 2016/23616 Esas -2016/16362 Karar (Seri ana dosyası) onandığı, emsal dosyadaki bilirkişi raporuna göre;
- hazır betonun transmikser ile taşınması ve beton pompalama işinin hazır beton üreten firmaların asıl işi olduğu, çünkü beton kalitesinin betonun döküleceği yere kadar üretici firmanın sorumluluğunda olduğu,
- bilirkişilerce transmikser ve pompa operatörlerinin bilgili ve bilinçli olmak zorunda oldukları, aksi halde özellikle su ilavesiyle beton kalitesinin düşmesinin sözkonusu olabileceği, bu nedenle işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olarak nitelendirilebileceğinin belirtildiği,
- ancak transmikser ve pompa operatörü olan davacıların dosyaya sunulan eğitim belgeleri ve uzun yıllardır bu işi sorunsuz olarak yaptıkları hususunun dikkate alındığında, davalının teknolojik nedenlerden ziyade işletmesel karar çerçevesinde ekonomik nedenlerle alt işverenlerle sözleşme yaptığı ve işçilerin iş akitlerini feshettiği tesbitinin yapıldığı ve ... Bakanlığı Ürünlerin Piyasa Gözetimi ve Denetimine Dair Yönetmelikte hazır beton işi için yapılacak denetimin santral dışında transmikserlerden numune alınarak yapılacağının düzenlendiği ve bu şekilde alınan numunelerle üretici firmanın standartizasyonu sağlayıp sağlamadığının tespit edileceği düzenlenmiştir. Davalı ... Hazır Beton A.Ş. bu işi yıllarca kendisi yapmış ve asıl işi beton üretmek olan aynı iştigal konusuna sahip ... firmasına işi ihale etmiştir. Dolayısıyla iş hazır beton firmalarının kendi asıl işidir. Kaldı ki işveren transmikser araçlarının eski olması nedeniyle, yani ekonomik nedenle ... Firmasıyla anlaştığını beyan etmiştir. Ayrıca dinlenen tanık beyanlarında davalı işverenin bazı işçilerini ... firmasında işe aldırdığı, ... A.Ş.'nde mikser operatörlerinin, sabit bir maaş artı fazla mesaiye çalışırken ... Ltd. Şti'nde ise sefer hesabı çalışılmakta olduğunu, ... A.Ş.'nde sefer olmayıp, fazla mesai olduğu için çalışma koşulları yani ücretin daha iyi olduğu, ... Ltd. Şti'nde ise, sefer başına ücret verildiğinden ... A.Ş.'ne göre ücret durumunun daha düşük olduğu beyan edilmiştir. Ekonomik güçlüklere dayanılarak, asıl işin alt işverene verilmesi ve işçilerin de bu firmaya devredilmesi suretiyle hakları kısıtlanarak geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulması hukuken mümkün olamayacağından feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmek gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddi hatalı olmuştur.
4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda belirtilen sebeplerle;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının İŞE İADESİNE,
3-Davacının kanunî sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin 5 aylık ücreti olarak belirlenmesine,
4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,
5-Alınması gereken 29,20 TL harçtan peşin alınan 27,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 1,50 TL harcın davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre belirlenen 1.800.-TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 181,50 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, KESİN olarak 12.10.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.