Mahkemesi:Asliye Hukuk Mahkemesi
YARGITAY İLAMI
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, davalı Belediyede davalı alt işveren işçisi olarak 37 işçi bulunmasına rağmen davacı ile birlikte 12 işçinin iş bitimi bahanesiyle iş akdinin feshedildiğini, diğer işçilerin ise aynı şirket üzerinden çalışmaya devam ettiklerini, yaptığı işin asıl işin bir parçası olduğunu, doğrudan belediye yetkililerinden talimat aldığını, izinlerini dahi belediye yetkililerinin düzenlediği izin kağıtları doğrultusunda kullandığını, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu belirterek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı İdare vekili, hizmet alımına dayalı husumet itirazı, davacının iş sözleşmesinin belirli süreli olduğu, fesihte belediyenin dahlinin bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Davalı Şirket, davanın hak düşürücü sürede açılmadığını, işçi sayısının 30 dan az olduğunu, şirketin işe alma işten çıkarma yetkisinin bulunmadığını, husumet itirazında bulunduklarını, yeni ihaleyi alamadıklarını, iş akdinin bu nedenle ihale bitiminde sona erdiğini, feshin haklı ve yerinde olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının iş akdinin gerekçesiz olarak feshedildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Öncelikle, karar başlığında dava tarihinin 30.10.2014 yerine 27.11.2014 olarak hatalı şekilde yazılması maddi hata niteliğinde olup mahkemece her zaman resen düzeltilebileceğinden bozma nedeni yapılmamıştır.
Davacı, davalı belediyeye ait işyerinde yazı işlerinde “büro elemanı” olarak çalıştığını, yapılan işin asıl işin bir parçası olup hizmet alım yöntemiyle alt işverene verilemeyeceğini, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve davalı işverence yapılan feshin geçersizliği iddiası ile dava açmış mahkemece de kabul edilmiş ise de;
Dosyanın incelenmesinde, davacının davalılardan belediyeden hizmet alım sözleşmesi ile iş üstlenen diğer davalı işçisi olarak çalıştırıldığı, fesih tarihinde davalı alt işveren nezdinde çalışan işçi sayısının 30’un altında kaldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, karar gerekçesinde muvazaa olgusu ile ilgili olarak herhangi bir açıklamaya yer vermeksizin belediye işyerinde toplam çalışan sayısının 30’dan fazla olduğunun kabulü ile sonuca gidilmiş ise de, bu kabul dosyadaki delillere göre yerinde değildir. Şöyle ki,
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda, mahkemece yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda hizmet alım sözleşmeleri getirtilip muvazaa yönünde deliller de toplanılıp ilişkinin muvazaalı olduğunun tespiti halinde davacı başlangıçtan itibaren davalı ...'nin işçisi kabul edilerek iş güvencesi hükümlerinden yararlanabileceği, alt işverenlik sözleşmesinin geçerli olduğunun tespiti durumunda, alt işveren olan davalı ....'de fesih tarihi itibarı ile 30'dan az işçi çalıştığı ve davacının iş güvencesi kapsamında kalmadığı gözününe alınarak, muvazaa tespiti halinde ise feshin geçerli olup olmadığının tartışılması ve feshin geçersizliğinin tespiti halinde ve ilk kararın davacı tarafça temyiz edilmemesi sonucu ortaya çıkan müktesep haklar da gözetilerek hüküm kurulmaması hatalıdır. Mahkemece, anılan yönler üzerinde durulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ; Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 27.10.2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.