YARGITAY İLAMI
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle temyiz isteğinin süresinde olduğu ve Dairemizin 6352 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi ile eklenen 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun Geçici 2 inci maddesi uyarınca öncelikle inceleme yetkisi olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Mahkemece, “...Davacının, davalı şirkette 05.10.2007 tarihinden 25.09.2013 tarihine kadar belirsiz süreli hizmet akdi ile işçi olarak çalıştığı, işyerinin kapanması gerekçe gösterilerek davalı işveren tarafından davacı işçiye aynı ücret ile şehir dışında farklı işyerlerinde çalışmasının önerildiği, davacının aynı ücretle şehirdışında çalışmayı kabul etmediği, bunun üzerine davacı işçinin iş akdinin davalı işverence sona erdirildiği görülmüştür. İşyeri değişikliğinin sözleşmenin esaslı unsurlarında değişiklik niteliğinde olduğu, her ne kadar davalı şirket tarafından işyeri kapatılması nedeniyle davacı işçiye başka bir işyerinde çalışması önerilmiş ise de; davacı işçinin aynı ücret ile şehirdışında çalışmasının hakkaniyete aykırı olduğu kanaatine varılmış; iş akdinin davalı tarafça haklı ve geçerli bir neden olmaksızın ve ihbar önellerine uyulmaksızın feshedildiği, böylece davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı anlaşılmıştır. " gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Mahkeme kararı, Dairemizin 11.05.2015 tarih ve 2015/12367 Esas 2015/8491 Karar sayılı kararı ile, “...Somut olayda davacı işçi davalı işverenin İlçesinde bulunan işyerinde çalışmakta iken işveren tarafından illerindeki 4 işyerinden birini seçmesi teklif edilmiştir. Taraflar arasında yapılan iş sözleşmesinde geçici görevlendirme veya ünite değişikliğini kabul etmek zorunda olduğu belirtilmiştir. Alt işveren konumunda olan dava dışı şirketin ihale süresinin 31.12.2013 tarihinde sona erdiği tartışmasızdır. İhale bitimi sonrası davacının aynı il merkezi içinde, aynı şartlarda çalıştırılabileceği işverene ait başkaca işyeri bulunup bulunmadığı dosya kapsamından anlaşılamamaktadır. Davacının çalışmakta olduğu işyerinin bulunduğu il sınırları içinde, aynı şartlarda ve imkanlarda çalıştırılabileceği işverene ait başka bir işyerinin bulunması halinde, öncelikle davacıya uygun işyerinde çalışması teklif edilmesi gerekirken, mevcut işyerinin bulunduğu il dışında başka bir iş yerinde çalışmasının teklif edilmiş olması, çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak değerlendirilebileceğinden, mahkemece davacının aynı il sınırları içinde aynı şartlarda çalıştırılabileceği başka işyeri bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanılıp kazanılmadığı değerlendirilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.”gerekçesi ile bozulmuştur.
Mahkeme, bozma sonrası yapılan yargılama sonunda, “...Yukarıda belirtilen açıklamalar, yasal düzenlemeler ve Yargıtay kararları uyarınca, İş Kanununun 22. Maddesinin açıkça işçiyi korumayı amaçlayan emredici hükmünün, nakil, geçici görevlendirme ve ünite değişikliği hakkının baştan sözleşme ile saklı tutulabileceğini kabul etmek, tazminatsız fesih sonucunu doğurmaktadır. Taraflar arasında yapılan iş sözleşmesinde geçici görevlendirme ve ünite değişikliğini işçi kabul etmiş ise de işçinin sözleşmenin başlangıcından itibaren belli hakkını kullanmaktan feragat anlamı taşıyan bu tür sözleşme maddesine dayanarak işlem yapılması, hakkın kullanımı açısından öncelikle doğumu gerektiğinden sözleşme ile bu durumu taahhüt etmesi ve buna göre işlem yapılması doğmamış haktan feragat edilemeyeceğinden geçersizdir. Geçici görevlendirme, ünite değişikliği ve nakil hakkının baştan sözleşme ile saklı tutulması halinde hem işçinin haklı nedenle fesih hakkı ortadan kaldırılmakta, hem de işverene haklı nedenle fesih imkanı tanınmaktadır. Bu durum ise işçiyi koruma ilkelerini ihlal etmektedir. Diğer taraftan işçiyi koruyan yasal düzenlemeler karşısında sözleşmenin başlangıcından itibaren zayıf olan ve sözleşme maddelerine etki edemeyen işçi ile işveren arasında saklı tutulan geçici görevlendirme ve ünite değişikliğine ilişkin sözleşme maddesinin İş Kanunu’nun 22. maddesini aşan nitelikte olduğu, bununla birlikte geçici görevlendirme, nakil ve ünite değişikliğini saklı tutan sözleşme hükmünün geçersiz olduğu kabul edilmiştir. Bu durumda bozma kararına konu teklifin alt işveren ortaklarından birisi tarafından yapılması ile bozma ilamında iş teklifinde bulunan alt işveren ortağının aynı il içerisinde başka iş yeri olup olmadığına yönelik yani alt işverence yapılan teklifin dürüstlük kuralına uygun kullanılıp kullanmadığının araştırılmasına gerek bulunmamaktadır. Önemli olan İş Kanunu'nun 22. Maddesine uygun işlem yapılıp yapılmadığı, teklif edilen işyerlerinde çalışmanın davacı yönünden çalışma koşullarında ağırlaşma meydana gelip gelmediğinin değerlendirilmesi gerekir. Davacının ilçesindeki işyerinde çalışmakta iken illerinde bulunan işyerlerinde çalışmasının istenmesi çalışma koşullarında esaslı değişiklik mahiyetinde olup, bunu yazılı olarak kabul etmeyen davacının iş sözleşmesi feshedildiğinden, bu durumun 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. Maddesine aykırı olduğu, davacının dava konusu işçilik alacaklarına hak kazandığı değerlendirilerek mahkememizin önceki kararında belirtilen işçilik alacaklarına aynen hükmedilerek önceki kararımızda direnilmesine dair tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.” gerekçesi ile önceki kararında direnmiştir.
Mahkeme kararındaki direnme gerekçeleri dikkate alındığında Dairemizin bozma kararının yerinde olmadığı, direnme kararının doğru olduğu anlaşılmakla, dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davalının yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun Geçici Ek 2 inci maddesi uyarınca ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının davalıya yükletilmesine, 29.11.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.