Mahkemesi:İş Mahkemesi
Dava Türü: İşe iade
YARGITAY İLAMI
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraflarca istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, iş akdinin geçerli bir neden olmaksızın sonlandırıldığını ve davalılar arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu öne sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının davalı belediyedeki işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Belediye vekili, davacının diğer davalı şirketin işçisi olduğunu ve bu şirket ile aralarındaki ilişkinin muvazaalı olmadığını, iş akdinin davalı şirket tarafından sonlandırıldığını, kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini; davalı şirket vekili ise, davalı belediyenin emir ve talimatı ile davacının işten çıkarıldığı, kendilerinin bir inisiyatifinin bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davalılar arasında hukuka uygun olarak kurulmuş asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu ancak feshin haklı yada geçerli bir nedene de dayanmadığı gerekçesiyle davacının davalı şirkete işe iadesine, işe iadenin mali sonuçlarından davalıların birlikte sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.
Dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde, davalı alt işveren şirket tarafından 27.5.2014 tarihinde gönderilen bir evrakın davacıya 4.6.2014 tarihinde teslim edildiğine ve tebligat parçasının davalı alt işverene 5.7.2014 tarihinde yakınına teslim edildiğine ilişkin sorgulaması sunulmuş ise de, tebligat parçası sunulmadığı gibi, davacıya neyin tebliğ edildiğinin belli olmadığı, dosyaya sunulan yazılı bir fesih bildiriminin de bulunmadığı, davacının feshi daha öğrendiği yöntemince ispatlanamadığından davanın yasal süresi içinde açıldığı, ayrıca davalı şirketin davalı belediyenin liste ile isimlerini bildirdiği kişileri işten çıkartmış olduğunu beyan ettiği ve işten ayrılış bildirgesinde 5.6.2014 tarihinde işten çıkış kodu olarak '' kod 4: işveren tarafından iş akdinin haklı bir neden belirtilmeden feshi'' belirtildiği ve 18.06.2014 tarihinde ihbar tazminatı ödemesi yapıldığı dikkate alındığında davalılar tarafından haklı yada geçerli bir fesih nedeninin bulunduğunun ispatlanamadığı anlaşıldığından mahkemece davacının işe iadesine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu nedenle davalı belediyenin tüm ve davalı şirketin sair temyiz itirazları yerinde değildir.
Taraflar arasında davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ve davacının davalılardan hangisinde işe iadesine karar verileceği konusu uyuşmazlık konusudur.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır
İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 gün içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması verilen kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,
ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı biçimde kurulması halinde işçi gerçek işveren işyerine iade edilmeli, ancak işçinin iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacaklarından (boşta geçen en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ile birlikte işçinin süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat) muvazaalı işlemin tarafı olan gerçek veya tüzel kişi gerçek işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalıdır.
Somut olayda, davacı vekili, davacının 22.09.2010-05.06.2014 tarihleri arasında davalı belediye bünyesinde değişik alt işverenler nezdinde sigortalı gösterilerek tiyatro oyuncusu olarak çalıştırıldığını, en son davalı şirkette çalıştığını, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu iddia etmiştir. İşe giriş ve işten ayrılış bildirgelerinde ise davacının büro memuru olduğu belirtilmiştir. Davalılar davacının hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştığını savunmakta iseler de dosya içerisinde hizmet alım sözleşmesi bulunmamaktadır. Davacının tam olarak ne iş yaptığı, çalışmasının hizmet alım sözleşmesi kapsamında kalıp kalmadığı, hizmet alım sözleşmesi kapsamında bulunmasına karşın aynı işi yapan belediyenin kadrolu işçileri olup olmadığı, hizmet alım sözleşmesinin işçi temini mahiyetinde olup olmadığı konularında muvazaaya ilişkin Dairemizin ilke kararında vurgulandığı şekilde bir araştırma yapılmadan karar verilmiştir.
Mahkemece, davacının Belediyede çalışmaya başladığı tarihten itibaren sigortalı gösterildiği işverenler ile davalı Belediye arasında hizmet alım sözleşmesi bulunup bulunmadığı araştırılmalı, varsa bu sözleşmeler temin edilmeli, uzman bilirkişiler ile işyerinde keşif yapılmak suretiyle davacının tam olarak ne iş yaptığı, davacının çalışmasına dayanak hizmet alım sözleşmelerinin hukuka uygun olup olmadığı, davacının hizmet alım sözleşmesine uygun olarak çalıştırılıp çalıştırılmadığı belirlenmeli, ihale edilen işin Belediyenin asli işlerinden olduğunun tespiti halinde 5393 Sayılı Kanuna göre belediyenin asli işlerini alt işverene verebilmesi mümkün bulunsa dahi genel muvazaa kriterlerine göre yine de asıl-alt işveren ilişkisinin hukuka uygun bulunup bulunmadığının yöntemince irdelenmesi gerektiği gözetilmeli, bu bağlamda davacının belediyenin kadrolu işçileri ile aynı işi yapıp yapmadığı, yaptırılan iş yönünden davacıya emir ve talimatların kim/kimler tarafından verildiği, araç-gereçlerin nasıl temin edildiği, asıl işverenin gözetim ve denetim yükümlülüğünü aşacak boyutta ve özellikle yüklenici firmanın işverenlik sıfatını ortadan kaldıracak, onu bordro ya da kayden işveren durumuna sokacak hususların olup olmadığı üzerinde durularak bu hususlar açıklığa kavuşturulmalı ve özellikle de yüklenici şirketin, işyerinde davalı İdareden ayrı ve bağımsız olarak kendine özgü organizasyon yapısı oluşturup oluşturmadığı, hukuki, fiili ve ekonomik bağımsızlığının bulunup bulunmadığı, davalı İdareden başka ticari faaliyetleri bulunup bulunmadığı yani salt davalı İdareye hizmet vermek amacıyla hareket edip etmediği, aralarındaki ilişkinin işçi temini niteliğinde kabul edilip edilmeyeceği tespit edilmelidir.
Açıklanan nedenlerle davacının ve hak alanını ilgilendirdiğinden davalı şirketin temyiz itirazları yerinde olup mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ve davalı Şirkete iadesine, aşağıda yazılı harcın davalı Belediyeye yükletilmesine, 17.03.2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.