YARGITAY İLAMI
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkette müşteri teslimat elemanı olarak çalışmakta iken iş sözleşmesini 17.04.2015 tarihi itibariyle departman şefi ile ortak hareket ederek aynı müşteriye birden fazla teslimat yapılarak şirketin zarara uğratıldığı iddiası ile feshedildiğini, müvekkili ile diğer elemanların sabit maaşla çalışan işçiler olduklarını, bu tarz bir sipariş tesliminden hiçbir kazanç elde etmediklerini ve herhangi bir menfaat de temin etmediklerini, bu itibarla feshe dayanak yapılan iddiaların asılsız olduğunu iddia ederek feshin geçersizliğine, müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, müvekkili şirketin elektronik ticaret departmanında yürütülen araştırma ve bilgi toplama sonucunda düzenlenen raporda; müvekkili davalı şirket tarafından müşteri memnuniyeti amacıyla internetten alışveriş yapan müşterilere bir sefere mahsus olmak üzere sunulan 100.-TL’ lik alışveriş karşılığında 20.-TL’ lik E-Kupon indirimi uygulaması kapsamında bu uygulamayı kötüye kullanarak sahte isimler altında ve gerçek dışı adresler göstererek yeni üyelikler oluşturan ve her seferinde 100.-TL - 105.-TL arası meblağlı siparişler vererek davacının da aralarında bulunduğu teslimat elemanlarına araç telefonlarından ulaşarak ürünleri istedikleri adrese teslimini sağlayan müşterilerin tespit edildiğini, bir kısım teslimat elemanlarının siparişi veren asıl müşteriyi telefon numarasından tanıyarak teslimatı doğrudan bu adrese götürdüklerini, bu uygulama ile elektronik departman kayıtlarının kasıtlı şekilde belirli kişilerin hizmetine tahsis ettiklerini ve müvekkili şirketin bu fırsat hizmetinden yararlanmak isteyen diğer müşterilerin olanaklarını kullanmalarının kısıtlanmasına yol açtıklarını, yapılan bu işlemlerin usulsüz olduğunu bildikleri halde müvekkili şirkete bu hususta ihbarda bulunmadıklarını, söz konusu usulsüz işlemlerde hem bu belirli müşterilerle, hem de mağaza departman şefi ile iş birliği yaparak hareket ettiklerini, böylece müvekkili şirketin 20.589.-TL zarara uğratılmasına sebebiyet verdiklerini, bu tespitler üzerine davacı ve bir kısım teslimat elemanlarının iş sözleşmelerinin, sendika üyesi oldukları da gözetilerek oluşturulan işyeri disiplin kurulunda görüşülmek suretiyle 4857 sayılı İş Kanununun 25/II-e maddesi uyarınca feshedildiğini, söz konusu olay nedeniyle müvekkili şirket ile davacı arasındaki güven ilişkisinin onarılmayacak derecede zedelendiğini, açıklanan nedenlerle davacının iş sözleşmesinin haklı ve geçerli sebeplerle feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının özlük dosyasındaki bilgilerden davalı şirket bünyesinde 01.01.2014 tarihinden itibaren elektronik ticaret müşteri teslimat elemanı olarak çalıştığı ve çalıştığı birimin yöneticisi konumunda bulunmadığı, feshe dayanak yapılan olaylarla ilgili alınan savunmasında söz konusu usulsüzlüklerle ilgili bilgisinin bulunduğunu, bu yöndeki tespitlerini amiri konumunda olan kişilere bildirdiğini, ancak amirlerinin ciroların ve hedeflerin tutturulması sebebiyle söz konusu siparişlere göz yumduklarını, herhangi bir işlem yapmadıklarını, kendisinin de talimatlara uygun davrandığını beyan ederek feshe dayanak yapılan iddiaları kabul etmediği, araştırma ve bilgi toplama sonuç raporunda da belirtildiği üzere davacının çalıştığı elektronik ticaret departmanının amirleri şef konumunda olan oldukları, raporun içeriğinde ve özellikle teklif bölümünde de adı geçenlerin teslimat elemanları tarafından uyarılmalarına rağmen şirketin zarara uğratıldığını bile bile usulsüz işlem yapan müşterilerin siparişlerini iptal ettirmedikleri yönünde tespitler yapıldığı ve bu nedenle davacı dahil diğer teslimat elemanlarından farklı olarak haklarında disiplin prosedürünün 8.md.’sindeki işten çıkarılma hallerinde bulunan eylemlerden işlem yapılmasının önerildiği, davacının ise adı geçen şahısların yönetimi altında hizmet ifa ettiği, ifa sürecinde davacının amiri konumunda adı geçenler bulunduğu gibi bunların da üzerinde mağaza müdürünün bulunduğu, bu hiyerarşik yapıda, tanıklarca da doğrulandığı ve davacının savunmasında da açıkladığı üzere söz konusu usulsüzlüğü amirlerine bildirdiği halde siparişlerin iptal edilmemesinden, varsa şirketin zarara uğratılmasından veya müşterilerin fırsat imkanlarının kısıtlanmasından sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.
Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir.
İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25'inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.
Diğer taraftan ölçülülük ilkesi uyarınca, fesihte seçilen ve uygulanan yöntemin, takip edilen amaçla mukayese edildiğinde açıkça orantısız olmaması gerekir. Bir başka anlatımla müdahalenin ağırlığı ile onun haklı kılan nedenlerin önemi ve ağırlığı arasında bir tartım yapılmalıdır.
Dosya içeriğine göre, davacının teslimat elemanı olduğu ve davacı gibi teslimat elemanı olan ve takım lideri pozisyonunda görev yapan başka bir çalışanın dosyasında, güven ilişkisinin sarsılması nedeniyle (aynı nedenle) yapılan feshin haklı nedene dayandığı yönünde Dairemizce kabule yönelik mahkeme kararının bozularak ortadan kaldırıldığı ve davanın reddine karar verildiği görülmüştür. ( 7. H.D-2016/2710 E)
Gerek eldeki dosya, gerekse Dairemizden geçen emsal dosyada, davalı işyerindeki hiyerarşik ilişkide sıralamanın müşteri teslimat elemanı, takım lideri, departman şefi ve mağaza müdürü şeklinde olduğu anlaşılmaktadır. Eldeki dosyada, davacı, fesih öncesi savunmasında olayı üst yöneticilerine(şef ve operasyon müdürüne) bildirdiğini, ancak hedeflerin ve ciroların tutturulması için göz yumulduğunu, kendisinin de verilen talimatlara uyduğunu iddia etmektedir. Emsal dosyada da, davacı aynı yönde iddiada bulunmuş olup her iki dosyada da davacıların kendi yöneticileri dışında şirket üst yönetimini bilgilendirmedikleri anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, eldeki dosya açısından emsal kararımızdan ayrılmayı gerektirir bir durum bulunmamaktadır.
Sonuç olarak, davacının usulsüz internet siparişlerini tespit ettiğinde durumu mağaza yönetimi yanında şirket üst yönetimine de bildirmesi gerekirken bilgilendirme yapmadığı, işçiye güvenin sarsıldığı ve sözleşmesel yükümlülüğe aykırılık teşkil ettiği feshin geçerli nedene dayandığı gözetilmeden davanın kabulüne ve işe iadeye karar verilmiş olması yerinde görülmemiştir. Davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1- Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2- Davanın REDDİNE,
3- Alınması gereken 29,20 TL harçtan peşin yatırılan 27,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 1,50 TL harcın davacıdan alınarak 'ye irat kaydına,
4- Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalı tarafından yapılan 67,10 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5- Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6- Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,
7- Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 22.09.2016 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy