Mahkemesi:İş Mahkemesi
Dava Türü: İşe İade
YARGITAY İLAMI
Taraflar arasındaki işe iade davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibariyle duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Davacı, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından işlerin azaldığı ve küçülmeye gidildiği yönünde kısa bir açıklama yapıldıktan sonra fesih bildirimi ve ekinde bir takım belgeler imzalatılarak geçerli neden olmadan ve sendikal nedenlerden dolayı feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, iş sözleşmesinin siparişlerin azalması nedeniyle alınan işletmesel karar uyarınca toplu işçi çıkartılmasına karar verildiğini bu kapsamda 13 işçinin iş akdinin feshedildiğini, iş akdi feshedilen işçilerden 6'sının sendika üyesi olduğunu öğrendiklerini, fesihten sonra sendika şube yetkililerinin işyerine gelerek işçilerin işe geri alınmasını isteyerek işyerine gözdağı verdiğini, feshin sendikal nedenlerle ilgisinin olmadığını bu ve daha önceki fesihlerin de ekonomik nedenlerle toplu işçi çıkartılmasına dayandığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davacı ile birlikte aynı tarihte iş akdi sona erdirilen 13 işçinin, 6’sının sendikalı olduğu, 6 sendikalı işçinin davalı iş yerinde çalışmaya devam ettiği, davalı işveren tarafından ustabaşıların çıkarılacak işçileri seçerken takım çalışması, verimlilik, moral-motivasyon gibi kriterleri en az taşıyan işçileri seçtikleri savunulmuşsa da dosya kapsamında davacının seçiminin bu kriterlere uygun yapıldığının davalı tarafından ispat edilemediği, tanık anlatımlarına göre davacının sendikal faaliyetlerde bulunduğu, davalı işverenin iş yerindeki sendikalaşma faaliyetinden haberdar olduğu ve dışarıdan kişilerin aile içerisine girmemesi gerektiği söylemi nedeniyle iş yerinde sendikalaşma istemediği, .... Sendikası’nın yazı cevabı uyarınca sendikalaşma süreci devam ettiği sırada işverenin öncülük eden 6 üyeyi işten çıkardığı, ardından ayrılmak zorunda kalan 1 üye ile birlikte toplan 7 üyenin artık çalışmadığı, örgütlenmenin merkezinde yer alan üyelerin çıkarılması sonrası üye kaydı yapılamadığını bildirmesinin feshin sendikal sebeple yapıldığı iddiasının ispatına yeterli olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasında işletmesel karar nedeniyle yapılan feshin geçerli nedene dayalı olup olmadığı uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanununun 18'nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.
İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanununun 18'nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetlemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.
İşletmenin, işyerini ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak fesih, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverenin tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
İşletme içi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır. Rasyonalizasyon tedbirleri (örneğin, safi hasıla yaratmayan faaliyetlerin elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci), üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni bir pazarlama sisteminin uygulamaya sokulması; yarım gün çalışmayı tam gün çalışmaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışılan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü çalışma sistemine geçme, çalışma sürelerinin azaltılması, çalışma sürecinde reorganizasyona giderek, çalışma yoğunluğunun arttırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazançta düşme, işyeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurt dışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara (outsourcing) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü veya servisini kapatmak, kazanç maksimizasyonu (kazancı azami hadde çıkartma), Lean-management’in veya grup çalışma sisteminin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı, doktrin ve Alman yargı içtihatlarında işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gerekliliğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenleriningeçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Dosya içeriğine göre, davacının iş sözleşmesinin talep ve sipariş azalmasına bağlı oluşan ekonomik sıkıntılar nedeniyle yazılı olarak feshedildiği davacının da kabulündedir. Ancak dosya içerisinde yazılı fesih bildirimine rastlanılmamıştır.
Mahkemece, dosyaya sunulan emsal bilirkişi raporları dikkate alınarak hüküm kurulmuştur. Ancak Dairemizce incelenen 2015/16940 ve 2015/16086 Esas sayılı dava dosyalarında bilirkişi raporları doğrultusunda eldeki dava dosyası ile aynı gerekçe ile alınan işletmesel karar nedeniyle yapılan fesihlerin geçerli olduğu kabul edilerek davaların reddine yönelik verilen kararlar farklı mahkemelerce aldırılan sonuç ve tespitleri bakımından çelişkili bilirkişi raporları bulunması gerekçe gösterilerek araştırmaya yönelik bozulmuştur.
Bu nedenlerle mahkemece, öncelikle fesih bildirimi temin edilerek değerlendirmeye tabi tutulmalı, tarafların da kabulünde olduğu üzere işletmesel karara dayalı ise, konusunda uzman bilirkişilerden oluşacak (insan kaynakları uzmanı, mali müşavir ve davalı şirketin faaliyet konularında uzman öğretim görevlisi ya da endüstri mühendisi gibi kişilerden oluşturulmak suretiyle) heyete yerinde inceleme yetkisi de verilmek suretiyle işyerinde talep, sipariş ve satış olanaklarının azalıp azalmadığı, şirketin ekonomik durumu değerlendirilip davacının istihdam fazlası olup olmadığı, işletmesel kararın tutarlı ve keyfilik ve ölçülülük denetimlerinin yapılarak özellikle fesih öncesi ne tür tedbirlerin alındığı somut olarak belirlenmeli, yine davacının beyanlarında fason üretime devam edilip edilmediği, bazı işçilere eve iş verilip verilmediği, fesihten önce kısa çalışma ödeneğine başvurulup başvurulmadığı, fazla mesailerin devam ettiği de dikkate alınarak fesihten önce yıllık izinlerin tamamen kullandırılması ve borçlandırılması gibi fesih öncesi tedbirlerin alınıp alınmadığı fesihten önce Kasım ayında aynı görevde işçiler alındığı yönündeki tespit gereği bu işçilerle davacının aynı işlerde çalışıp çalışamayacağı, önceki dönemler de karşılaştırılarak işverenin zararda olup olmadığı, fesihten sonraki 10 gün süreyle işyeri kapatmanın işyeri bakım ve tadilatı olup olmadığı, 2013, 2014 yılı tüm aylar karşılaştırması yapılarak sipariş azalmasının döngüsel yaşanıp yaşanmadığı, ayrıca davalı tanık beyanlarında Temmuz ayında normale dönüldüğünün ifade edildiği de nazara alınarak acele davranılıp keyfi uygulamaya gidilip gidilmediği, işyerinde taşeronlaşma yolu ile asli işlerde taşeron işçisi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve bu yolla işverenin yeni işçi temin edip etmediği hususları gerekçeli ve anlaşılır bir şekilde sorgulanarak neticede feshin son çare olarak uygulanıp uygulanmadığı somut verilerle ortaya konulmalıdır.
Ayrıca aldırılacak rapor neticesinde diğer raporlar arasında çelişki oluşması halinde çelişkinin usulen uygun şekilde de giderilerek sonuca varılmalıdır.
2- Kabule göre de, mahkemece feshin sendikal nedene dayalı olduğunun kabulü ile hüküm kurulmuş ise de , bu konuda yapılan araştırma da eksiktir.
Sendikal tazminat 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25'inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği korumaları veya üyelikten istifa etmeleri şartına bağlı tutulamayacağı ilk fıkrada hükme bağlanmıştır. Sözü edilen maddenin ikinci fıkrasında ise, işverenin, sendika üyesi olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamayacağı kuralı getirilmiştir.
İşverenin, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25'inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca iş sözleşmesini sendikal nedenlerle feshetmesi halinde işçi, 4857 sayılı Kanunun 18, 20 ve 21 inci madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. Ancak işçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez. İşçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez.
Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, iş yerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, iş yerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, iş yerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.
Somut olayda, davacı taraf ..... bünyesindeki .... Sendikasına üyelik ve sendikal faaliyet nedeniyle işverenin Haziran 2013 ayında bir toplantı yaparak bir aile olduklarını ve sendikanın araya girmemesi gerektiğini belirttiğini, bundan sonra Sabri isimli amir tarafından sendikaya üye olan kişilerin kim olduklarının tespit edilmeye çalışıldığını, sendikaya üyeliği tespit edilen kişilerin ise görev yerlerinin değiştirildiğini son olarak da iş akitlerine son verildiğini öne sürmüştür.
7.1.2015 tarihli sendika cevabından; henüz yetki tespiti isteminde bulunulacak çoğunluğa ulaşılamadığı, fesih tarihinde işyerinde 109 işçinin çalıştığı, 13 işçinin iş akdine son verildiği, iş akdine son verilen işçilerin 6'sının sendika üyesi olduğu anlaşılmaktadır. Davacı taraf, sendika üyesi olmayan işçilerden 5'inin de sendika üyeliği hakkında konuşulan işçiler olduğunu, diğer 2 işçinin ise işyerinde huzursuzluk yarattığını iddia etmiştir.
Dosya kapsamından, 1 sendika üyesi işçinin işi kendi isteği ile bıraktığı, fesih tarihinde halen çalışan 3 sendika üyesi işçi olduğu ve sendikadan istifa eden işçi olmadığı anlaşılmakta ise de, sendikanın bu konuda verdiği cevap açık değildir.
Mahkemece, sendikanın faaliyetini engellemeye yönelik öncü grubun iş akdine son verilip verilmediğinin tespitine yönelik olarak fesih tarihinden sonra aynı nedenle iş akdine son verilen başka işçiler olup olmadığı, işverence yeni işçi alımı yapılıp yapılmadığı, alınan bu işçiler arasından sendikaya üye olanların bulunup bulunmadığı, fesih tarihinden sonra sendikaya üye olan ya da sendikadan istifa eden işçi olup olmadığı, sendikanın fesih tarihinde ve hali hazırdaki üye sayısının kaç olduğu hususları da netleştirilmeli, fesih tarihinde önce işyerinde görev değişiklikleri yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise değişikliklerin sadece sendika üyesi işçiler bakımından mı yapıldığı araştırılmalı, sendika üyesi olmayan ancak iş akdine son verilen işçilerin sendikal faaliyetlerde bulunan işçiler olup olmadığı irdelenmeli ve işletmesel karara yönelik yapılan araştırma sonucuna göre feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı tüm dosya kapsamına göre yeniden değerlendirilmelidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 31.03.2016 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.