(2709 S. K. m. 21) (2559 S. K. m. 2, 9) (1412 S. K. m. 96, 97)
Dava: 2313 sayılı kanuna muhalefetten sanık, Engin A. hakkında yapılan duruşma sonunda; Hükümlülüğüne ve ertelemeye dair Alaşehir Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 21.8.2002 tarihli hükmün Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii tarafından süresinde istenilerek dava evrakı Cumhuriyet Başsavcılığının onama isteyen 22.7.2003 tarihli tebliğnamesiyle daireye verilmekle dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Telefon ihbarı ile sanığın ikametinde kenevir bitkisi olduğu bilgisi alınması üzerine ilçe merkezinde, gecikmesinde ne gibi sakınca olduğu belirtilmeden, hakim kararı ve yetkili amir tarafından verilen sözlü emir de alınmadan ve sanığın aramaya muvafakat ettiği de belirtilmeden ikametinde yapılan aramada evin içinden geçilerek gidilen arka bahçede 27 kök kenevir bitkisi tespit edilmiş, sanığın ikrarı da olmadığından, bu şekilde arama sonucu elde edilen delille mahkumiyetine karar verilmiştir.
Anayasanın 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı kanunla değişik konut dokunulmazlığı başlıklı 21.maddesine göre Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.
Yine Anayasanın 38.maddesine 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı kanunla eklenen 5. fıkrası Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez hükmünü içermektedir.
Olay tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 97.maddesinde Aramaya karar vermek salahiyeti hakimindir. Ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet Savcıları ve savcıların muavini sıfatiyle emirlerini icraya memur olan zabıta memurları arama yapabilirler.
Hakim veya Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın süknada veya iş görmeğe mahsus mahaller ile kapalı yerlerde aramada bulunabilmek için o mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.
Yukarıdaki fıkrada gösterilen takayyüt 96 ncı maddenin ikinci fıkrasında yazılı mahallere şamil değildir hükmü, anılan yasanın 254. maddesine 3842 sayılı kanunla eklenen 2.fıkrasında ise Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz amir hükmü mevcuttur.
Yine suç tarihi itibariyle yürürlükte olan 2559 Sayılı Polis Vazife Ve Selahiyet Kanununun 2.maddesinin 3.fıkrasının VIII. bendinde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda, zabıta tarafından suç delillerinin tesbiti veya suç faillerinin yakalanması maksadıyla yapılacak aramalar için, ... Yetkili amir tarafından verilecek sözlü emirler derhal yerine getirilir anılan yasanın 9.maddesinin 2.fıkrasında ise Polis, kamu düzenini ve anayasal hak ve özgürlükleri korumak bakımından zorunlu ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, il sınırları içinde valinin, ilçe sınırları içinde kaymakamın, somut olay ve gereksinimler için her seferinde yeniden vereceği emirle:... sayılan eylemlerle ilgili kişileri ele geçirmek amacıyla, kişilerin üstlerini, araçlarını ve eşyasını arar, suç unsuru gördüklerine el koyar, evrakıyla birlikte adalete teslim eder.
Vali ve kaymakamın arama ve el koymaya ilişkin emri yazıyla verilir. İvedi durumlarda sözlü olarak verilen emir en kısa zamanda yazı ile doğrulanacağı hükme bağlanmıştır.
Görüldüğü gibi 2559 sayılı PVSK'nun anılan 9. maddesinin henüz 3.10.2001 tarihli Anayasa değişikliğine paralel olarak 4771 sayılı kanunla değiştirilmeden önceki haliyle bile suç delillerinin tesbiti veya suç faillerinin yakalanması maksadıyla yapılacak aramalar için, maddede tek tek sayılan yer ve şartlarda, vali veya kaymakamın yazılı emri ile; İvedi durumlarda sözlü olarak verilen emrin en kısa zamanda yazı ile doğrulanması şartıyla polisin, ancak kişilerin üstlerini, araçlarını ve eşyasını arayabileceği düzenlenmiştir.
Kaldı ki 2559 sayılı PVSK'nun anılan 9. maddesi de 3.8.2002 tarih ve 4771 sayılı kanunla değiştirilerek Anayasanın 21 ve CMUK'nun 97. maddeleriyle uyumlu hale getirilmiştir.
Hukuk devleti, Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında vurgulandığı gibi bütün faaliyetlerinde hukukun egemen olduğu devlettir. Bu bağlamda Devlet, vatandaşına her an gözaltına alınabileceği, sorgulanabileceği, evinde arama yapılabileceği endişesini yaşatmamalıdır. Aksine, güvenlik içerisinde özgür ve onurlu bir ortamda yaşam sunmayı amaçlamalıdır.
Bu açıklamalardan sonra somut olay değerlendirildiğinde;
Sanığın evinde ihbar üzerine yapılan aramada hakim kararı alınmamıştır.
Hakim kararı alınmasını engelleyecek gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığını gösteren bir tespit, bilgi ve belge'de bulunmamaktadır. Dolayısıyla hakim kararı olmaksızın arama yapmayı yasal kılan gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı da söz konusu değildir. Böyle bir halin varlığı kabul edilse dahi arama Anayasanın 21, Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanununun 2 ve 9, 1412 sayılı CMUK'nun 97.maddelerine uygun değildir. Arama yapılabilmesi için yetkili merciin yazılı veya sözlü arama emri olmadığı gibi arama sırasında CMUK. 97/2.maddesi hükmüne aykırı olarak ihtiyar heyetinden veya komşularından hiç kimse de bulundurulmamıştır.
Bu suretle, hukuka aykırı olarak yapılan arama sonucu elde edildiğinden dosyadan çıkartılması gereken yasak delile dayanılarak, başkaca da yasal delil bulunmadığı gözetilmeden sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesi,
Sonuç: Yasaya aykırı, sanık müdafii'nin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 20.06.2005 günü oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Sanığın aramaya muvafakatı ve CMUK. 97.maddesine göre yapılan aramada elde edilen kenevir bitkilerinin bulunması nedeniyle bozma kararına muhalifim. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy