(4926 S. K. m. 5) (1918 S. K. m. 27) (2709 S. K. m. 90) (5271 S. K. m. 2)
1918 sayılı kanuna muhalefetten sanıklar, Nurettin Oğuz ve Aydın Oğuz haklarında yapılan duruşma sonunda; sanıkların önceki mahkumiyet kararının iptaline ve hükümlülüklerine, sigaraların ve aracın müsaderesine dair MERSİN 1.Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 9.2.2004 tarihli hükmün Yargıtayca incelenmesi, müdahil vekili ve sanıklar müdafii tarafından süresinde ve sanıklar müdafii yönünden de duruşmalı inceleme isteğinde de bulunulan dava evrakı Cumhuriyet Başsavcılığının red ve bozma isteyen 18.5.2004 tarihli tebliğnamesiyle daireye verilmekle dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü.
I- Hükmü temyiz eden katılan idare vekili hâkim tarafından görülerek havale edilen ve yetkili merciin olurunu içeren 5.4.2004 günlü dilekçe ile temyiz isteğinden vazgeçtiğinden bu yönden inceleme yapılmasına yer olmadığına;
II- Sanıklar müdafiinin temyizine göre ve hükmolunan cezanın niteliği itibariyle duruşma isteğinin reddine karar verilerek yapılan incelemede;
1918 sayılı yasanın 27/2 ve 4926 sayılı yasanın 5/son madde fıkralarında toplu kaçakçılık suçunun oluşabilmesi için eylemin iki veya daha fazla kişi tarafından gerçekleştirilmesinin yeterli olduğunun öngörülmesine karşın 4.2.2003 gün ve 25014 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4800 sayılı yasa ile Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından onaylanarak iç hukuk kuralı haline gelen sınır aşan örgütlü suçlara karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 2/a madde fıkrasında; "Örgütlü suç grubu" doğrudan veya dolaylı olarak mali veya diğer bir maddi çıkar elde etmek amacıyla belli bir süreden' beri varolan ve bu sözleşmede belirtilen bir veya daha fazla ağır suç veya yasadışı eylemi gerçekleştirmek amacıyla birlikte hareket eden, üç veya daha fazla kişiden oluşan yapılanmış bir grup anlamına gelir kuralı düzenlenmiş ve hüküm tarihinden sonra 22.5.2004 gün ve 25469 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5170 sayılı yasa ile Anayasanın 90.maddesine eklenen cümlede "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek. uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır" hükmü getirilmiştir.
Diğer taraftan, hükümden sonra 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK.nun 2.maddesinin 1.fıkrasının, (k) bendinde de toplu suç "aralarında iştirak iradesi bulunmasa da üç veya daha fazla kişi tarafından işlenen suçu" ifade eder şeklinde tanımlama yapılmıştır.
Belirtilen yasal - düzenlemeler ve TCK.nün 7.maddesi de gözetilerek sanıkların toplu kaçakçılık suçunu işledikleri kabul edilemeyeceğinden, eylem münferit kaçakçılık olarak değerlendirilip, buna göre sanıklara ön ödeme önerisi tebliğ edilerek hukuki durumlarının takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı yasanın 8/l.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nün 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 22.12.2005 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
4926 sayılı Kaçakçılık kanunu 2.maddesi tanımlar bölümünde teşekkül tarifini yaptığı halde toplu tarifini yapmamıştır. 5.madde son fıkrada ise "Bu kanununun suç saydığı fiillerin iki veya daha fazla kişi tarafından teşekkül oluşturmaksızın toplu olarak işlenmesi durumunda ilgili maddelerdeki cezalar yarısı kadar artırılarak uygulanır" denmektedir. Burada toplu tabiri 1.fıkrada geçen teşekkül tabirinden ayırmak için kullanılmıştır. Asıl amaç iki veya daha fazla kişinin suç işlediğinde ilgili cezaların yarısı kadar artırılmasıdır. Aksi halde 2 kişinin devamlılık arzeden fiilleri de teşekkül sayılamayacaktır.
5271 sayılı yeni CMK 2.madde toplu tarifi yapıyor ise de; madde başlangıcı "Bu kanunun uygulanmasında "diye" başlayıp bilahare tanımları yapıp, (k) bendinde "toplu suç" tanımı yaptıktan sonra cümleyi "ifade eder" şeklinde bitirmektedir. Yani toplu suç tabiri sadece yeni CMK.da geçen yerler için yapılmıştır. Örneğin yeni CMK 91/3.fıkrada görüldüğü üzere toplu suçlarda ayrı bir düzenleme getirmiştir.
Olayımızda çoğunluk kararında belirtilen "sınır aşan örgütlü suçlara karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin uygulama olanağı da yoktur. Zira dava konusu olay sınır ötesi olmadığı gibi örgütlü bir suç da değildir. Olay tamamen Türkiye"de geçmekte olup sınır ötesi bir ortak yoktur. Toplu bir suç aynı zamanda şartları varsa örgütlü de olabilir, Ancak şartları yoksa örgütlü olmayabilir. Bir başka deyişle örgütlü suç aynı zamanda toplu olur, Ama toplu suç her zaman Örgütlü olmayabilir. Kavramların farklı olması ve olayımızda da örgüt olmaması nedeniyle bu sözleşmenin dava konusu olay için bağlayıcılığı yoktur. Ayrıca yeni TCK 6.madde örgütten bahsettiği halde 5.madde de belirtilen "Bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır" maddesi 5349 S.Y. ile 31.12.2006 tarihine kadar ertelenmiştir. Dava konusu olayımızdaki 4926 sayılı Kaçakçılık yasasının özel bir yasa olduğu da dikkate alınarak Yeni TCK.6.maddesinin uygulanamayacağı açıktır.
İzah edilen nedenlerle verilen çoğunluk kararına katılmıyorum.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy