(2709 S. K. m. 20, 41, 90) (4320 S. K. m. 1, 2) (AİHS. m. 8, 14)
Dava: Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Karar: 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanunun 2. maddesinde, anılan Kanunun 1. maddesinde belirtilen şekilde eşlerden birinin veya çocukların veya aynı çatı altında yaşayan diğer aile bireylerinden birinin aile içi şiddete maruz kalması üzerine Aile Mahkemesi Hakiminin belli süreyle maddede sayılan tedbirlere hükmetmesinden sonra belirlenen sürede koruma kararına aykırı davranılması suç olarak düzenlenmiştir. Fiilin başka bir suç oluşturması koruma kararına aykırı davranma suçuna engel değildir.
Koruma kararının tarafları veya kararın niteliği 4320 sayılı Kanunun 1. maddesi kapsamında değilse 2. maddedeki suç oluşmayacaktır. Konumuz açısından öncelikle tartışılması gereken husus; aynı çatı altında müşterek çocuk ve mağdurun babası ile sürekli birlikte yaşayan nikahsız eş hakkında da bu kanun kapsamında koruma kararı verilip verilemeyeceğidir.
4721 sayılı Türk Medenî Kanununda aile tanımlanmamış ve aile fertlerinin kimlerden oluştuğuna dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Aynı şekilde 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanunda da açıklayıcı bir tanım bulunmamaktadır. 4320 sayılı kanun ve gerekçesinde ise kanunun nikahsız beraberlikleri de kapsadığına dair bir açıklamaya rastlanmamaktadır. Bu durumda Anayasa kurallarına ve milletlerarası andlaşma hükümlerine bakılmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Anayasamızın 20. maddesine göre herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Ailenin Korunması başlıklı 41. maddesine göre de Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.
Bilindiği gibi İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Koruma Sözleşmesi (İHAS), 19.03.1954 günlü Resmi Gazete'de yayınlanan 10.03.1954 tarih ve 6366 sayılı kanunla onaylanmış olup, 1982 Anayasası'nın 90/5. maddesinde yazılı Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (ek cümle: 7.5.2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır. Biçimindeki kural gereği, iç hukukumuzun uyulması zorunlu bir parçası haline gelmiştir.
Sözleşmenin Özel hayatın ve aile hayatının korunması başlıklı 8.maddesinin 1.fıkrasına göre herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
AİHM kararlarına göre bu hak, devletleri, negatif yükümlülüğün yanında pozitif yükümlülüklere de zorlamaktadır. İşte 4320 sayılı kanun, bu işlevi yerine getirme amacına yönelik olarak aile içi şiddeti de aile hayatına saldırı kabul edip yaptırıma bağlayarak koruma altına almaktadır. Kanunun TBMM Genel Kurulunda görüşülmesi sırasında Anayasanın 41. maddesi ve imza attığımız Uluslararası sözleşmeler açısından da bu kanun tasarısının kabul edilmesi gerektiği vurgulanmıştır.
Aile hayatı kavramı AİHM'nin bir çok kararında ele alınarak tanımlanmış ve unsurları gösterilmiştir. Buna göre Marckx-Belçika davası kararında (13 Haziran 1979) 8. maddenin uygulanması açısından ailenin meşru veya tabii olmasına bakılarak ayırım yapılmaması gerektiğine dikkat çekilerek 8. maddenin meşru ve tabii aile arasında bir ayırım yapmadığını, böyle bir ayırımın, İHAS'deki hak ve özgürlüklerin kullanılmasında doğum bakımından ayrımcılık yapılmasını yasaklayan 14. maddenin de desteklediği gibi herkes kelimesine uygun olmadığını, Elsholz-Almanya davası kararında (13 Temmuz 2000) ise, aile kavramının, evliliğe dayalı ilişkilerle sınırlı olmadığı ve tarafların evlilik olmadan bir arada oturduğu fiili aile bağlarını da kapsayabildiğini (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler, Gilles Dutertre, Avrupa Konseyi Yayınları, Eylül 2007, s. 314-315), Johnston İrlanda davası kararında (18 Aralık 1986), çocuklarıyla beraber yaşayan evli olmayan çiftlerin normalde aile hayatı yaşadığını söz konusu ilişkinin istikrarlı olma özelliğinden ve diğer yönleriyle evliliğe dayalı bir aileden ayırt edilememesinden dolayı kabul etmiştir. (Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesi Hakkı, AİHS'nin 8. maddesinin Uygulanmasına İlişkin Klavuz, İnsan Hakları El Kitapları No: 1, Avrupa Konseyi İnsan Hakları ve Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü, Eylül 2007, s. 15)
Ayrıca ülkemiz Kadınlara Yönelik Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşmeyi de imzalayıp onaylamıştır. Anılan sözleşmenin 1. maddesine göre Kadınlara karşı ayrım deyimi kadınların medeni durumlarına bakılmaksızın ve kadın ile erkek eşitliğine dayalı olarak politik, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni ve diğer alanlardaki insan hakları ve temel özgürlüklerinin tanınmasını, kullanılmasını ve bunlardan yararlanılmasını engelleyen veya ortadan kaldıran veya bunu amaçlayan ve cinsiyete bağlı olarak yapılan herhangi bir ayrım, mahrumiyet veya kısıtlama anlamına gelecektir. 16. maddede ise Taraf Devletlerin kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayrımı önlemek için gerekli bütün önlemleri alacakları düzenlenmiştir. Ünal Tekeli - Türkiye Davası kararında (16 Kasım 2004) belirtildiği gibi Türkiye, 19 Ocak 1996'da sözleşmeyi onaylarken Medeni Kanun'un aile ilişkilerini düzenleyen bazı hükümlerinin, Sözleşme'nin 15. ve 16. maddeleriyle uyumlu olmayabileceğine yönelik bir çekince koymuştur. 20 Eylül 1999 tarihli bir açıklama ile Türk Hükümeti bu çekincesini kaldırmıştır.
Bu durum karşısında, 4320 sayılı Kanun'un yalnızca nikah bağına dayalı aileleri koruduğunun kabulü, anılan sözleşmeye de aykırılık oluşturacaktır.
Bu açıklamalar ve iç hukukumuzun bir parçası olan İHAS'nin 8. maddesi ile AİHM'nin bu maddeye getirdiği yorumlar ve Kadınlara Yönelik Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme karşısında somut olaya gelindiğinde;
Dosya kapsamına göre sanık M. D.'un nikahsız olarak mağdure ile evlenip aynı çatı altında birlikte yaşadıkları ve bir çocuklarının da olduğu anlaşılmaktadır. Bir başka ifadeyle hukuken evli görünmeseler de fiilen normal bir evliliğe dayalı ve bütün yönleriyle aileden ayırt edilemez şekilde, istikrarlı bir aile hayatı yaşadıkları görülmektedir. Bu durumda İHAS'nin 8. maddesi ve AİHM'nin yerleşmiş kararlarına göre taraflar arasında korunmaya değer bir aile hayatı olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Sanık M D'un aynı çatı altında nikahsız olarak birlikte yaşadığı eşine karşı tehdit ve şiddet içeren eylemleri nedeniyle mahkemece 2.9.2004 tarih ve 2004/8 D. İş sayılı Kararla 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanunun 1/a maddesi gereği 4 ay süreyle şiddet ve korkuya dayalı davranışlarda bulunmaması yönünde yüzüne karşı tedbir kararı verilmiş, 22.12.2004 tarihinde tekrar eşine etkili eylemde bulunması sonucu koruma kararına aykırı davranmaktan hakkında 4320 sayılı Kanunun 2. maddesi uyarınca kamu davası açılmıştır.
Açıklanan nedenlerle hukuka ve yasaya uygun olduğu görülen tedbir kararına karşın, S. Ç.'ı darp etmek şeklinde ortaya çıkan eylemin, mağdur ve tanık beyanına, doktor raporuna, sanığın tevilli savunmasına göre atılı suçu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde beraat kararı verilmesi,
Sonuç: Yasaya aykırı, yerel Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK. nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07.04.2009 gününde bozma yönünden oybirliğiyle gerekçe yönünden oyçokluğuyla karar verildi.
DEĞİŞİK GEREKÇE
Sayın çoğunluğun gerekçesine katılmıyorum. Zira bu gerekçenin kabulü halinde metres hayatı yaşayan bir kadın, birlikte yaşadığı eve erkeğin gelmemesi için 4320 sayılı yasaya göre tedbir isteyebilecek veya tersi bir durum olabilecektir. Yine miras hukukumuz gayri meşru eşe bir hak tanımadığı halde insan hakları sözleşmesini daha geniş yorumlayarak miras hukukunun dışında bir uygulamaya sebebiyet verebiliriz.
Anayasanın 90. maddesi milletlerarası sözleşmelere bir üstünlük tanımaktadır, insan hakları mahkemesi kararlarına değil aksi halde insan hakları mahkemesinin Türkiye'yi tazminata mahkum ettiği tüm davalar yeniden görüşülüp o yönde bir karar vermek zorunluluğu olurdu.
Yine bu görüşün kabulü halinde devrim kanunlarının tasvip etmediği resmi nikahsız evliliklere prim vermiş oluruz. Nitekim Anayasanın 174/1. fıkrasına göre Anayasanın hiçbir hükmü inkılap kanunlarının, Anayasanın halkoyu ile kabul edildiği tarihte yürürlükte bulunan hükümleri Anayasaya aykırı olduğu şeklinde anlaşılamaz ve yorumlanamaz. 4.fıkrada da resmi nikah inkılap kanunları içinde sayılmış ve bu madde diğer anayasa hükümlerinin üstünde bir düzenleme olarak yer almıştır.
Yukarıda izah edilen nedenlerle sanık hakkında 4320 sayılı yasaya göre mahkemece verilen karara muhalefet nedeniyle dava açılmış olup mahkeme kararı yanlış da olsa verilen tedbir kararına uyma zorunluluğu nedeniyle suçun sübutu halinde mahkumiyet kararı verilmesi gerektiğinden hükmün bozulması kararına değişik gerekçe ile katılıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy