(4926 S. K. m. 5)
Dava: Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: 4926 sayılı yasanın 5/son madde fıkrasında toplu kaçakçılık suçunun oluşabilmesi için eylemin iki veya daha fazla kişi tarafından gerçekleştirilmesinin yeterli olduğunun öngörülmesine karşın, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK.nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendinde toplu suç aralarında iştirak iradesi bulunmasa da üç veya daha fazla kişi tarafından işlenen suçu ifade eder şeklinde tanımlanmış olup, TCK.nun 7. maddesi de gözetilerek sanıkların toplu kaçakçılık suçunu işlediği kabul edilemeyeceğinden, isnat edilen eylemin münferit kaçakçılık olarak değerlendirilmesi ve buna göre ön ödeme önerisi tebliğ edilerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun takdir ve değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden fazla miktar üzerinden ön ödeme yaptırılması,
Sonuç: Yasaya aykırı, katılan idare vekili ile sanık Nuri Kezer müdafii'nin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322.maddesi uyarınca fazla yaptırılan 963,24 lira ödemenin sahibine iadesi ve sair kısımlarının aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 20.01.2010 günü oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
4926 sayılı Kaçakçılık Kanunu 2. maddesi tanımlar bölümünde teşekkül tarifini yaptığı halde toplu tarifini yapmamıştır. 5.madde son fıkrada ise Bu kanunun suç saydığı fiillerin iki veya daha fazla kişi tarafından teşekkül oluşturmaksızın toplu olarak işlenmesi durumunda ilgili maddelerdeki cezalar yarısı kadar artırılarak uygulanır denmektedir. Burada toplu tabiri 1.fıkrada geçen teşekkül tabirinden ayırmak için kullanılmıştır. Asıl amaç iki veya daha fazla kişinin suç işlediğinde ilgili cezaların yarısı kadar artırılmasıdır. Aksi halde iki kişinin devamlılık arzeden fiilleri de teşekkül sayılamayacaktır.
5271 sayılı yeni CMK 2.madde toplu tarifi yapıyor ise de; madde başlangıcı Bu kanunun uygulanmasında diye başlayıp bilahare tanımları yapıp, (k) bendinde toplu suç tanımı yaptıktan sonra cümleyi ifade eder şeklinde bitirmektedir. Yani toplu suç tabiri sadece yeni CMK.da geçen yerler için yapılmıştır. Örneğin yeni CMK 91/3.fıkrada görüldüğü üzere toplu suçlarda ayrı bir düzenleme getirmiştir.
31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı yasanın 4/2.fıkrası ile üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde toplu suç oluşacağı, müeyyidesi ise 3.madde de hürriyeti bağlayıcı ceza olarak öngörülmektedir. 4926 sayılı yasanın 5/son fıkrası ise; yukarıda belirtildiği üzere, iki veya daha fazla kişinin kaçakçılık suçu işlemesi halinde 4.madde gereği para cezası olarak düzenlenmiştir. 5607 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği 31.03.2007 tarihinden önce işlenen suçlar için 5607 sayılı yasadaki üç veya daha fazla kişinin toplu suç oluşturacağı hükmünü uygulayanlayız. 5607 sayılı yasayı kişi miktarı yönünden lehe kabul edip 4926 sayılı yasa yönünden ceza tayin edilirse karma uygulama yapılmış olur, 4926 sayılı yasaya göre para cezası öngörüldüğünden suçun en az iki kişi tarafındaki işlenmesi halinde yine toplu suç kabul edip para cezası vermek sanık lehine olacaktır. Zira 5607 sayılı yasada hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülmüştür.
İzah edilen nedenlerle ön ödeme miktarı doğru olduğundan sayın çoğunluğun düzeltilerek onama kararına katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy