(4389 S. K. m. 22) (5411 S. K. m. 160) (5237 S. K. m. 52, 247)
Dava ve Karar: Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Yapılan duruşma sonunda toplanan deliller, karar yerinde irdelenerek suçun sübutu kabul edilmiş, olayın niteliğine ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde cezayı artırıcı ve indirici sebeplerin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde aşağıda gösterilen sebepler dışında bir isabetsizlik bulunmamış olduğundan sanık müdafiinin temyiz dilekçelerinde duruşmalı inceleme sırasında ileri sürdükleri sübuta ve vasfa değinen temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
1- Mahkumiyet hükmüne konu olan 06.10.2008 günlü iddianamede, sanığın toplam 195.335,37 TL'yi zimmetine geçirdiğinden bahisle dava açıldığı gözetilmeden, dava konusu olmayan tutarlar da zimmet miktarına dahil edilip sanığın 287.702,86 TL'yi zimmetine geçirdiği kabul edilerek hüküm kurulması,
2- Tediye fişleri kullanılarak banka parasının zimmete geçirilmesinde fiilin, basit/nitelikli zimmet suçunu oluşturup oluşturmayacağının değerlendirilmesi bakımından; eylemlerin 4389 ve 5411 sayılı yasalar zamanında olanları belirlenerek; Mülga 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3.maddesinin ikinci cümlesinde nitelikli zimmet suçunun kriteri ... suç, bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenirse ... şeklinde iken 01.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160/2.maddesinde basit ve nitelikli zimmet fiillerinin ayırımında suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi kriteri kabul edilerek, bankayı aldatıcılık unsuru kaldırılmış olup;
A- Tediye fişinde mudiye ait sahte imza benzetilmiş ve aldatıcı ise 5411 sayılı yasaya göre, nitelikli zimmet, sahtecilik mudinin bankada mevcut tatbiki imzaları ile karşılaştırıldığında anlaşılamıyorsa banka aldatılmış olacağından 4389 sayılı yasaya göre de nitelikli zimmet,
B- Tediye fişinde mudiye ait sahte imza aldatıcı değil, kabaca incelemede sahte olduğu anlaşılıyorsa 4389 sayılı yasa ve 5411 sayılı yasada basit zimmet, kabaca incelemede sahte olduğu anlaşılamıyor ancak detaylı inceleme (Bilirkişi - Grafoloji uzmanı vs.) sonucunda iğfal kabiliyetinin bulunmadığı kanaatine varılabiliyorsa 4389 sayılı yasada basit zimmet 5411 sayılı yasada nitelikli zimmet,
C- Tediye fişine kandırılarak mudi imzası alındıktan sonra kullanılmış ise 4389 sayılı yasa ve 5411 sayılı yasada nitelikli zimmet,
D- Tediye fişinde mudi imzası yok ve boş ise 4389 sayılı yasa ve 5411 sayılı yasada basit zimmet,
E- Tediye fişi imha edilmiş veya düzenlenmeden mal edinme gerçekleşmişse 4389 sayılı yasa ve 5411 sayılı yasada basit zimmet,
F- Gişe yetkisinin (limitinin) üzerinde olan işlemle mal edinme gerçekleşmişse 4389 sayılı yasa ve 5411 sayılı yasada basit zimmet suçu oluşacaktır.
Yukarıda anılan hususlar nazara alınarak dosyanın üniversitelerden bankacılık konusunda uzmanlaşmış bir öğretim görevlisi, bir ceza hukukçusu ile bankacılık konusunda fiilen görev yaparak uzmanlaşmış bir kişiden oluşturulacak bilirkişi heyetine tevdi edilerek nitelikli zimmet ve basit zimmet miktarlarının duraksamaya yer bırakmayacak şekilde her bir işlem bakımından ayrı ayrı basit/nitelikli zimmet olup olmadıkları tespit edilerek sonucuna göre adli gün para cezasının hesap edilmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekirken eylemlerin tamamı nitelikli zimmet kabul edilerek yazılı şekilde karar verilmesi;
Kabul ve uygulamaya göre de;
3- Ne şekilde hesap edildiği anlaşılamayan ve denetime olanak vermeyecek bir şekilde adli para cezasına esas olacak 1253 gün belirlenmesi,
4- 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160/2 maddesinde .... .20. 000 güne kadar adli para cezası verilir. Ancak adli para cezasının miktarı zararın üç katından eksik olamaz. Hükmü gözetilerek takdir edilecek gün para cezasının, artırım ve indirime tabi tutulduktan sonra 5237 sayılı TCK. nun 52.maddesindeki esaslara göre tayin edilecek sonuç adli para cezasının banka zararının üç katı olan miktara çıkartılması gerekirken yazılı şekilde hesaplama yapılarak zararın üç katı adli para cezası verilip, bu miktar üzerinden TCK. 62.maddesi ile indirim yapılarak eksik ceza tayini,
Sonuç: Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden aleyhe temyiz olmadığı gözetilerek 4 no'lu bozma yönünden CMUK. nun 326/son maddesi gereğince adli para cezası açısından sanığın kazanılmış hakkı saklı tutulmak kaydıyla hükmün BOZULMASINA, suçun vasıf ve mahiyetine göre sanığın tutukluluk halinin devamına, 28.01.2011 günü duruşmalı olarak oybirliği ile karar verildi.
DEĞİŞİK GEREKÇE
Tediye fişinin imha edilmesi halinde imha edilen belgedeki imzanın mudi imzasına benzeyip benzemediği anlatılamayacağından bu tür bir davranış zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranış sayılacağı düşüncesiyle 5411 sayılı yasaya göre nitelikli zimmet sayılacağı görüşüyle çoğunluğun 2-E bölümünde belirtilen basit zimmet oluşacaktır görüşüne katılmıyorum. (¤¤)
(KAYNAK Av. Yılmaz DEMİROĞLU)
Full & Egal Universal Law Academy