(4389 S. K. m. 22) (5237 S. K. m. 247)
Dava: Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Karar: Sanık hakkında 09.10.1998 tarihli iddianame ile açılmış bulunan ve inceleme konusu bu dosya ile birleştirilen sahtecilik ve görevi kötüye kullanma suçlarından, mahallinde her zaman için bir karar verilmesi mümkün görülmüştür.
I- Sanığın üzerine atılı zimmet ve silahla tehdit suçlarından doğrudan doğruya zarar görmeyen müdahil S.Y.'ın yasaya aykırı olarak müdahilliğine karar verilmiş bulunması, hükmü temyize hak vermeyeceğinden adı geçen müdahil vekilinin temyiz inceleme isteğinin CMUK.'nun 317. maddesi uyarınca istem gibi oybirliğiyle REDDİNE,
II- Müdahil Türkiye Halk Bankası vekili ve sanık müdafii temyizlerini zimmet suçundan kurulan hükme hasrettiklerinden, temyiz kapsamına nazaran, sanık hakkında zimmet suçundan kurulan hükme yönelik yapılan incelemede;
Türkiye Halk Bankası Bursa Fevzi Çakmak Şubesi Müdürü olan sanığın bir kısım banka mudilerinin hesaplarından sahte belgeler düzenleyerek para çekmek, bir kısım şirketler adına sahte belgeler kullanarak kredi kullanmak ve bir kısım banka müşterilerinden, toplam 55.014 YTL tutarındaki parayı bu mudiler adına repo ve hazine bonosu almak üzere teslim alıp, banka kayıtlarına intikal ettirmeyerek zimmetine geçirdiği ve banka şubesini zararına sebebiyet verdiğinden bahisle, kamu davası açıldığı cihetle, dosyanın üniversitelerden bankacılık konusunda uzmanlaşmış bir öğretim görevlisi, bir ceza hukukçusu ile bankacılık konusunda fiilen görev yaparak uzmanlaşmış bir kişiden oluşturulacak bilirkişi heyetine tevdi edilerek, sanığın eylemlerine ilişkin olarak ilgili tüm kayıt ve belgeler ile dosya üzerinde sanığın gerçekleştirdiği zimmet eylemlerinin her bir işlem itibariyle ayrı ayrı olmak üzere banka görevlilerince ilk bakışta anlaşılabilir ve yine bu işlemlerin banka içi kayıtlarla ve normal teftişte ortaya çıkartılabilecek nitelikte bulunup bulunmadığı, 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 22/3. maddesinin ikinci cümlesinde yer alan ... suç, bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle ... hükmü kapsamında işlenip işlenmediği hususlarında düzenlenecek rapor sonucuna göre varsa nitelikli zimmet ve basit zimmet miktarlarının duraksamaya yer bırakmayacak şekilde saptanması ve bunun sonucunda hangi eylemlerinin basit, hangilerinin nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu ile banka zararının belirlenmesi, 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 22/3. maddesine göre adli para cezasının hesabında yalnızca nitelikli zimmet suçu nedeniyle oluşan zararın dikkate alınması gerektiği düşünülerek karar verilmesi gerekirken yetersiz bilirkişi raporlarına itibarla eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi,
Sonuç: Yasaya aykırı, müdahil Türkiye Halk Bankası A.Ş vekili ve sanık müdafiinin temyiz dilekçelerinde ve sanık müdafiinin duruşmalı inceleme sırasında ileri sürdükleri temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden hükmün Üye M.T.'ın karşı oyuyla BOZULMASINA, sübutu kabul edilen suçun gerektirdiği ceza miktarına ve tutukluluk süresine, sanığa isnat edilen suçun mahiyetine, bozma kapsamına, daha önce uzun süre firari olması gibi nedenlerle Üye M.T.'ın karşı oyuyla sanık müdafiinin tahliye isteminin REDDİNE, 24.11.2010 günü oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI:
Halk Bankası Bursa Fevzipaşa Şubesi Müdürü olarak görev yapan sanık 1992, 1993, 1994 yıllarında o günler için oldukça büyük bir miktar banka parasını çeşitli yöntemlerle zimmetine geçirmiştir. Kaçan sanık bilahare yakalanmış ve yapılan yargılama sonunda mahkemece toplam 74.943.558.318. lirayı zimmetine geçirdiğinden bahisle sonuç olarak 5237 Sayılı Yasa'nın 7,4389 sayılı Yasa'nın 22/3, 765 Sayılı TCK'nın 80 ve 59. maddeleri uyarınca sonuç olarak 16 yıl 8 ay hapis ve 249.810 YTL. ağır para cezasına mahkum edilmiş, banka zararının tazminine karar verilmiştir.
Bu karar sanık vekili ve katılanlar tarafından temyiz edilip, Daireye geldiğinde, çoğunluk kararıyla; suç tarihi itibariyle sanığın eylemi 765 Sayılı TCK.'nun 510. maddesinde yer alan hizmet nedeniyle emniyeti suiistimal suçunu oluşturacağı ve aynı yasanın 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen zamanaşımı süresinin gerçekleşmiş bulunması nedeniyle davanın ortadan kaldırılmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın, yerel mahkeme kararında suç niteliğinin belirlemesi yönüyle bir isabetsizlik bulunmadığından, daire kararının kaldırılarak, mahkeme kararının sanığın hangi eylemlerinin nitelikli, hangilerinin basit zimmeti oluşturduğunun belirlenmesi bakımından bozulması yolundaki itirazının, Genel Kurulu çoğunluğunca değişik gerekçe ile kabulüyle yukarıda yazılı hükme dayanak oluşturan karara varılmış ise de bu karara aşağıda açıklayacağımız gerekçeler ışığında katılmamaktayım.
Bu konuda öncelikle mevzuatın gözden geçirilmesi gerekmektedir, içinde Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi T.C. Ziraat Bankası ve Emlak Bankası Anonim Şirketi'nin de bulunduğu bir çok Devlet Kuruluşu 18.06.1984 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 233 sayılı Kamu iktisadi teşebbüsleri Hakkında KHK.'nin kapsamına alınmıştır. Kuruluş mensuplarının cezai sorumlulukları da bu kararname ile düzenlenmiştir.
Daha sonra 29.01.1990 tarihli mükerrer Resmi Gazete'de yayımlanan 399 sayılı, KHK ile kamu iktisadi teşebbüslerinin personel rejimi düzenlenmiş ve 233 sayılı Kararnamenin bazı maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır. Bilahare 11 Şubat 1992 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 3771 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Hükümlerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3. maddesi ile, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 11. maddesinin (b) bendi yeniden düzenlenerek, her çeşit personelin, Teşebbüslerin ve bağlı ortaklıkların paralarına ve para hükmündeki evrak ve senetlerine ve diğer mevcutlarına karşı işledikleri suçlar ile bilanço, tutanak, rapor ve benzeri her türlü belge ve defterleri üzerinde işledikleri suçlar ile ifa ettikleri görevlerinden doğan suçlardan dolayı memur sayılarak haklarında TCK.'nun 2. kitap üçüncü ve altıncı baplarındaki hükümler uygulanır hükmü getirilmiştir. Yani bu kurumların personeli memura benzetilmişlerdir.
23.06.1999 tarihinde, 4389 Sayılı Bankalar Kanunu Yürürlüğe girmiş ve zimmet suçu da bu kanunla TCK'dan bağımsız olarak, ayrı bir suç olarak düzenlenmiş ancak 22. maddesinin 11. fıkrasında (ilk halinde 10. fıkra) mevcut Bu Kanuna göre suç teşkil eden hareket ve fiiller başka kanunlara göre de cezayı gerektirdiği takdirde, failleri hakkında en ağır cezayı gerektiren kanun maddesi uygulanır yolundaki atıf nedeniyle 765 sayılı TCK.'nun 202. maddesi son fıkrasında yazılı Bu fiiller kamu bankaları aleyhine işlenmiş ise faile verilecek ceza üçte bir artırılır hükmü gereğince bu madde uygulanabilmekte idi. Ancak 25 Kasım 2000 tarihinde yayımlanıp yürürlüğe siren 4603 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi hakkındaki kanunun 2. maddesi Bankalar anonim Şirketi statüsündedirler. Bu kanunda yer alan hükümler dışında 4389 Sayılı Bankalar Kanunu ile genel hükümlere tabidirler", 5. maddesinde ise 233 sayılı Kamu iktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun hükmünde Kararname. 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 711 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına dair Kanun Hükmünde Kararname ... bankalar hakkında uygulanmaz şeklinde bir düzenleme yapılmıştır.
Bütün düzenlemeler göz önüne alındığında karşımıza şöyle bir tablo çıkmaktadır. T. Halk Bankası, T.C. Ziraat Bankası ve T. Emlak Bankası personeli memur olmadığı halde 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 11/b maddesinde ki düzenlemeyle banka mallarına karşı bu kuruluşların personeli tarafından işlenen fiillerinden ötürü memur gibi cezalandırıldıkları halde 25 Kasım 2000 tarihinde yürürlüğe giren 4603 sayılı yasanın 2. ve 5. maddeleri ile anılan bankaların anonim şirket statüsünde oldukları, 233 ve 399 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamelerin bankalar hakkında uygulanmayacağını belirterek, bu bankaları da özel bankalar statüsüne geçirmiştir. İşte burada önemli bir şey olmuştur. Bu bankaların personeli memur benzeri olma statüsünden çıkarılmıştır. Banka para ve mallarına karşı işledikleri suçlardan ötürü özel banka personel konumuna gelmişlerdir. Yani suçun unsuru olan memur gibi cezalandırabilme olanağı ortadan kalkmıştır.
25 Kasım 2000 tarihinde yürürlüğe giren 4603 sayılı Kanun, Halk Bankası, Emlak Bankası ve T.C. Ziraat Bankası'nın, anonim şirket statüsünde olduğunu ve haklarında 233 ve 399 sayılı Kanun hükmünde Kararnamelerin uygulanmayacağını söylemekle 399 sayılı KHK.'nin 11/b maddesi hükmüne göre memur gibi cezalandırılan bu personelin memur gibi cezalandırma durumuna son vermiştir. Özgü bir suç olması nedeniyle sadece memurlar ya da yasalarla memura benzetilen kimselerce işlenebilen, bu sıfatı taşımayan kimseler tarafından işlenmesi olanaksız olan zimmet suçunun asli unsurlarından memur olma, ya da memura benzetilme unsurunu ortadan kaldırmıştır. Yapılan bu değişiklikler sanık lehinedir.
Ana yasanın 33. maddesinin 1. fıkrası Kimse, işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suç işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilmez hükmünü amirdir. 765 sayılı TCK'nun 2. maddesinin 1. fıkrası İşlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kimseye ceza verilemez. İşlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar aynı maddenin 2. fıkrası ise, bir cürüm ve kabahatin istendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehine olan kanun tatbik ve infaz olunur hükmünü taşımaktadır. Benzer düzenleme 5237 sayılı Yasa'nın 7. maddesinde de mevcuttur. Bu kural gereği fiil tarihinde suç ya da kabahat olarak düzenlenmeyen bir eylemden dolayı ceza verilemeyeceği gibi sonradan yürürlüğe giren yasalarda lehe düzenlemeler varsa bunların da sanık hakkında uygulanacağı açıktır.
Bu durum karşısında;
Suç tarihinden 5 yıl kadar sonra yürürlüğe giren 4389 sayılı Yasa'nın da olaya tatbik imkanı bulunmamaktadır. Çünkü burada düzenlenen zimmet suçu TCK.'nun da düzenlenen zimmet suçundan tamamen ayrı bir suçtur. Zimmetin nitelikli hali 5237 sayılı TCK.'nunda artırım nedeniyken, 4389 sayılı yasada 12 yıldan az olmayacak hapsi gerektiren bir suç olarak kaleme alınmıştır. Soruşturma usulleri dahi farklıdır.
04.05.2010 günlü Ceza Genel Kurulu'nun 2009/7-223 esas, 2010/104 karar sayılı kararında belirtildiği gibi, sanığın suçunun sübutu kabul edilen; mudi hesaplarından sahte evrak düzenleyerek para çekmek, sahte kredi işlemleri ile para çıkışı yapmak, mudilerce kendisine teslim edilen paraları kayıtlara geçirmemek şeklindeki eylemlerinin 1992 ile 1994 tarihleri arasında gerçekleştirilmiş olması karşısında, TCK.'nunda yazılı genel zimmet ya da bankacılık zimmeti suçunu oluşturmayacağı ve ancak 765 sayılı TCK.'nun 510. maddesinde yazılı hizmet nedeniyle görevi kötüye kullanmak ve anılan yasanın 345. maddesinde yazılı özel evrakta sahtecilik suçları, olarak kabul edilmesi gerekeceği ve anılan suç tarihlerine göre, gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 765 sayılı TCK.'nun 102/4 ve 104/2 maddeleri uyarınca hakkındaki kamu davasının ortadan kaldırılmasına ve bu sonuç karşısında sanığın tahliyesine karar verilmesi gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy