(5237 S. K. m. 4) (4733 S. K. m. 8)
Dava: yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği düşünüldü;
Karar: Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;
1-) Sanığın eyleminin, davaya konu kaçak ve bandrolsüz sigaralar yönüyle 5607 Sayılı Kanunun 3/5. maddesiyle suç tarihinden önce 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5752 Sayılı Kanunun 3. maddesiyle değişik 4733 Sayılı Kanunun 8/4. maddesinde öngörülen suçları oluşturacağı ve 5237 Sayılı T.C.K.nun 44. maddesi nazara alınarak 4733 Sayılı Kanunun 8/4. maddesi uyarınca ceza tayini gerektiği gözetilmeden oluşa ve dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde hüküm tesisi,
2-) Suçtan zarar görmeyen ve davaya katılma hakkı olmayan gümrük idaresi lehine vekalet ücretine hükmedilmesi;
Sonuç: Yasaya aykırı katılan vekilinin ve o yer Cumhuriyet Savcısı'nın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 Sayılı C.M.U.K.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 11.06.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
4733 Sayılı Kanunun 8/4 fıkrasında ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlarla ambalajlar üzerinde bulunan ürün bilgileriyle bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri içerdiği bilgilerin farklı olması halinde bu ürünleri üreten veya ithal edenlere müeyyide getirilmiş olup bu fıkranın uygulanabilmesi için ürünün yurt içinde üretilmesi veya yurt dışından yasal olarak ithal edilmesi gerekir. Yurt dışından kaçak getirilen eşyaya bandrol, etiket, pul, hologram vs konması mümkün değildir. Dolayısıyla 4733 Sayılı yasa yönünden işlenemez suç söz konusu olduğundan kaçak sigara bulunduranlar için ancak 5607 Sayılı kaçakçılık yasası uygulanabilir. İzah edilen sebeplerle mahkemece verilen karar doğrudur. Ancak;
Gümrükler Genel Müdürlüğü'nün 18157 sayı ve 22.7.2008 tarihli yazısıyla eşyanın müsaderesinin mümkün olmaması halinde gümrüklenmiş değer ya da kaim değeri eşit tutarda zararın sanıktan tahsiliyle kamu zararının karşılanacağı benzer dosyalarda bildirilmiş olması sebebiyle mevcut davada da suç eşyasına el konulmuş ve zoralımına karar verilmiş olmasına göre zoralım sebebiyle idarenin zararı olmamasına rağmen zararın giderilmediği gerekçesiyle, ayrıca C.M.K.231/9. fıkraya göre tazminatın denetim süresince de giderilmesi mümkün olduğundan C.M.K.231. maddenin uygulanmaması usul ve yasaya aykırı olup hükmün bu sebeple bozulması yerine çoğunluğun bozma nedenlerine katılmıyorum.
Sanıklara atılı eylemin konusunu oluşturan yabancı menşeli sigaraların yasal olmayan yollardan yurda getirildiği için 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunun 3. maddesinin 5. fıkrası hükmünde belirtilen eşya kapsamında olduğu Sayın Çoğunluk tarafından da kabul edilmektedir. Bu noktada bir görüş ayrılığımız bulunmamaktadır. Ancak Sayın Çoğunluk, davaya konu yabancı menşeli kaçak sigaraların, aynı zamanda 4733 Sayılı Tütün Ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun 8/4. maddesi hükmünde belirtilen ürünler kapsamına da girdiğini dolayısıyla maddede tanımlanan suçu da oluşturduğunu bu durumda olayda fikri içtima bulunduğunu kabul etmiş ve 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunun fikri içtima başlıklı 44. maddesi hükmü uyarınca sanıkların en ağır cezayı gerektiren 4733 Sayılı Kanunun 8/4. maddesi hükmüne göre cezalandırılması gerektiği görüşüyle hükmün BOZULMASINA karar vermiştir. Sayın Çoğunluğun bu kararına aşağıda açıklayacağım sebeplerle katılmıyorum.
1-)5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3/5 maddesi kapsamında bulunan davaya konu sigaraların aynı zamanda 4733 Sayılı Kanunun 8/4 maddesinde sözü edilen ürünler kapsamına da girip girmediğini tespit için her iki Kanunun önce amaç ve kapsam bakımından değerlendirilmesi sonra da anılan maddelerde suç tanımlarının incelenmesi gerekmektedir.
a-) 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun amaç başlıklı 1. maddesi hükmü şöyledir:
Bu Kanunun amacı, kaçakçılık fiilleri ve yaptırımlarıyla kaçakçılığı önleme, izleme, araştırma usul ve esaslarını belirlemektir.
Maddede sözü edilen kaçakçılık fiilleri gümrük kaçakçılığı fiilleridir. 4458 Sayılı Gümrük Kanunun amaç başlıklı 1. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti Gümrük Bölgesine giren ve çıkan her eşya hakkında gümrük kurallarına göre işlem yapılması gerekmektedir. Aynı Kanunun 2. maddesine göre Gümrük Bölgesi Türkiye Cumhuriyeti topraklarını kapsamaktadır. Kara suları, iç sular ve hava sahası gümrük bölgesine dahildir. Gümrük bölgesine giren ve çıkan eşya deyimi Gümrük Kanunun 3. maddesinin 23. bendi hükmüne göre her türlü madde, ürün ve değeri ifade etmektedir. Dava konusu olan sigaralar da bu hüküm kapsamında eşyadır. Gümrük bölgesinden girişi ve çıkışı da gümrük kurallarına tabidir. Bu kurallara uyulmadan gümrük bölgesine sokulması veya gümrük bölgesinden çıkarılması kaçakçılık fiili olarak kabul edilecek ve bu fiili işleyenler hakkında 5607 Sayılı kmk nun fiile uygun maddesi uyarınca yaptırım uygulanacaktır. Sayın Çoğunlukla aramızda bir görüş ayrılığı bulunmadığından bu konuda daha ayrıntılı bir açıklamaya gerek görülmemiştir.
b-) 4733 Sayılı Kanunun amaç ve tanımlar başlıklı 1. maddesinin 1. fıkrası hükmü şöyledir:
Bu Kanunun amacı; Tütün, Tütün Mamulleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri Genel Müdürlüğünün yeniden yapılandırılmasıyla Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumunun kurulmasına, bu Kurumun görev ve yetkilerinin düzenlenmesine ve tütün ve tütün mamullerinin Türkiye'de üretimine, iç ve dış alım ve satımına dair usul ve esasları düzenlemektir.
Bu hükümde, konumuz bakımından ... tütün ve tütün mamullerinin Türkiye'de üretimine, iç ve dış alım ve satımına dair usul ve esasları düzenlemektir. İfadesi önem arz etmektedir. Bu ifadenin anlamı şudur; Tütün ve tütün mamullerinin yurt içersinde üretimi, işlenmesiyle tütün ve tütün mamullerinin yurt dışından yasal olarak ithali ve yurt dışına yasal olarak ihracı (örneğin ithal ve ihraç edilecek ürünlerin cins ve miktarlarını belirleme, ithal ya da ihracına izin verme gibi) konular hakkındaki usul ve esaslar, bu Kanun ve bu Yasaya dayanılarak çıkarılan mevzuatla düzenlenmektedir. Bir başka anlatımla 4733 Sayılı Kanun, yurt içinde üretilen tütün ve bu tütünlerden elde edilen ürünlerle yasal olarak ithal ve ihraç edilen ürünleri kapsamaktadır. Bu konularda 4733 Sayılı Kanunla kurulan Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu ve Kurulu görevli ve yetkilidir.
c-) Sanıklar hakkında fiilleri sebebiyle uygulanması söz konusu olan yasa maddelerine gelince;
5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu somut olaya uygun 3. maddesinin 5. fıkrası şöyledir;
Birinci ila 4. fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak etmeksizin, bunların konusunu oluşturan eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticarî amaçla satın alan, satışa arz eden, satan, taşıyan veya saklayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.
5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3. maddesinin 1. ila 4. fıkrası kapsamında yurda yasal olmayan yollardan sokulan kaçak eşyanın ticari amaçla alımı ve satımı fiilleri bu fıkra kapsamına girmektedir. Sanıklarda ele geçen davaya konu sigaraların da bu madde kapsamına girdiğinde bir kuşku yoktur. Sayın çoğunluk da bu görüştedir. Bu sebeple madde hükmü hakkında ayrıntılı açıklamaya gerek görülmemiştir.
Somut olaya uygulanması çoğunluk tarafından kabul edilen 4733 Sayılı Kanunun 8. maddesinin 4. fıkrası hükmü şöyledir:
Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit (...)(1) işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlarla ambalajları üzerinde bulunan ürün bilgileriyle bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin içerdiği bilgilerin farklı olması halinde, bu ürünleri üreten veya ithal edenlere iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır. Bu fıkrada belirtilen ürünlere el konulması, muhafazası ve tasfiyesiyle bunları ihbar edenlere ve yakalayan kamu görevlilerine ikramiye ödenmesi hususlarında 21.3.2007 tarihli ve 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda kaçak eşya için öngörülen usuller uygulanır. Bu ürünlere el konulduğu tarihten itibaren onbeş gün içinde, numune alınarak ve gerekli tespitler yapılarak, soruşturma evresinde hakim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından imha suretiyle tasfiye kararı verilebilir.
Bu madde hükmünde yer alan ürünler ifadesi, anlam ve kapsamı itibariyle Sayın çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığının konusunu oluşturmaktadır. Sayın Çoğunluk, sanıklarda ele geçen davaya konu kaçak sigaraların iç piyasada alım -satımı fiilini 5607 Sayılı km nun 3/5. maddesindeki suçu oluşturduğunu kabul etmekle birlikte anılan eşyaların 4733 Sayılı Kanunun 8/4 maddesi hükmündeki ürünler kapsamına da girdiğini kabul etmektedir. Madde hükmünde yer alan ürünler deyimi içersine davaya konu kaçak eşyaların girmediğini düşünmekteyim.
2-) 4733 s. kanun kapsamında olan ürünler den maksat yerli üretilen ve yasal olarak yurda ithal edilen ürünlerdir, (B.K.z yukarda 1.b) aynı Kanunun 8. maddesinin 1. fıkrası ile 4. fıkrası hükmü birlikte değerlendirildiğinde görüşümüzün isabetli olduğu anlaşılacaktır. Yerli üretilen ürünlerle Gümrük mevzuatına uygun şekilde yurda ithal edilen sigaralarda dahil ürünlerin de ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret olmadan ticari amaçla bulundurması, nakledilmesi, satışa arz edilmesi veya satılması halinde bu fiiller hakkında 4733 Sayılı Kanunun 8/4 maddesi gereğince işlem yapılacaktır.
Yurda yasal olmayan yollardan giren ve bu sebeple kaçağa kaldığı kabul edilen tütün ve tütün mamulleri ise 4733 Sayılı Kanunun kapsamı dışınadır. Bu sebeple söz konusu eşyaların alımı-satımı konusunda 4733 Sayılı Kanunun 8/4 maddesi hükmü uygulanamayacaktır. Söz konusu ürünlerin ticari amaçla alım-satımı fiilleri hakkında ise 5607 Sayılı Kanunun 3/5 maddesiyle uygun maddesine göre işlem yapılması gerekir. Somut olayımızda da bu uygulamanın yapılması gerekmektedir. 5237 Sayılı T.C.K.nun fikri içtimai düzenleyen 44. maddesinin olayda uygulama yeri de yoktur.
3-) 5607 Sayılı kmk nun 3/5 ve 4733 Sayılı Kanunun 8/4 maddelerinde tanımlanan suçlar, ticari amaçla işlenen seçimlik hareketli suçlardır. Her iki maddedeki seçimlik hareketlere yakından baktığımızda 5607 s. kmk nun 3/5 maddesinde sayılan seçimlik hareketlerden satın alma fiili 4733 Sayılı Kanunda seçimlik hareket olarak sayılmamıştır. Herhangi bir olayda, yabancı menşeli kaçak sigaraları ticari amaçla satan ve ticari amaçla alan kişiler, bu fiili işlerken birlikte yakalanabilirler. Sayın Çoğunluğun görüşüne göre böyle bir olayda, ticari amaçla söz konusu eşyayı satan kişi hakkında 4733 Sayılı Kanunun 8/4 maddesine göre, bu eşyaları ticari amaçla satın alan kişi hakkında ise 5607 Sayılı kmk nun 5/3 maddesine göre işlem yapılması gerekecektir. Var sayılan böyle bir olayda fiile konu eşya aynıdır. Satan kişiyle satın alan kişinin fiili işlemekteki amaçları da aynıdır. Fiilden aynı sonucu yani haksız kazanç elde etmektedirler. İşlenen fiilin toplumda meydana getirdiği olumsuz sonuçtan her iki sanık da aynı derecede sorumludur. Böyle bir durumda satan kişiye daha fazla, satın alan kişiye daha az ceza verilmesi ceza adaleti ve hakkaniyetle bağdaşmayacaktır.
Yukarıda açıkladığım gerekçelerle Sayın çoğunluğun, müdahil olma hakkı bulunmayan tapdk'ın temyiz talebinin kabulüyle inceleme yaparak verilen bozma kararına katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy