(5271 S. K. m. 325) (5237 S. K. m. 53)
Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Sanık müdafiinin 15/03/2012 tarihli asıl karar ile bilirkişi ücretine ilişkin 02/05/2012 tarihli ek karara yönelik 16/03/2012 ve 03/07/2012 tarihli temyiz layihaları nazara alınarak yapılan incelemede; Mahkemece 15/03/2012 tarihinde, esas hakkında hüküm kurularak dosyadan el çekildikten sonra, Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 04/05/2012 tarihli talep yazısı üzerine 08/12/2011 tarihli raporu tanzim eden bilirkişiye ücret takdir edilmediği ve yargılama gideri olarak sanığa yükletilmediğinin anlaşılması üzerine dosya ele alınıp bilirkişiye ücret takdirine ve takdir edilen ücretin yargılama gideri olarak sanığa yükletilmesine ilişkin kurulan 02/05/2012 tarihli ek karar yok hükmünde kabul edilerek 15/03/2012 tarihli ilk hükme yönelik yapılan incelemede;
Sanığın sahibi olduğu ihracatçı ... İthalat İhracat Sınır Ticareti ünvanlı firma tarafından Esendere Gümrük Müdürlüğünde sınır ticareti kapsamında tescil ettirilen 356,357,358/10/03/2008 sayı ve tarihli 3 adet ihracat beyannamesi muhteviyatı eşyaların toplam ağırlığının 33.935 kg olarak beyan edildiği, Esendere Gümrük Muhafaza Müdürlüğü kayıtlarına göre ise beyannameler muhteviyatı eşyaların ... plakalı araçla 11.850 kg ve ... plakalı araçla 10.600 kg olmak üzere toplam 22.550 kg olarak yurtdışı edildiğinin belirlendiği, bunun üzerine satıcı firmalar olan ... ve ... firmaları nezdinde yapılan ve bu firmalar tarafından gönderilen yazı cevaplarında yer alan eşya ağırlık listelerinden hareketle yapılan hesaba göre ise 3 ayrı beyanname kapsamı eşyaların toplam ağırlığının 42.113,78kg (28.504,78 + 13.609) olması gerekirken, fiili ihracatı gerçekleştirilen miktarın ise 22.550 kg olması sebebiyle yapılması gereken fiili ihracatın 19.563,78 kg eksik olarak gerçekleştirildiği, bu durumda ihracat miktarının %46,45 oranında eksik olduğu ve sanığın söz konusu beyannameler için vergi iadesi talebinde bulunarak sahtecilik ve kaçakçılık suçlarını işlediği iddialarıyla hakkında kamu davası açıldığı, Sanığın aşamalardaki savunmalarında; yıllardır sınır ticareti yapan dürüst bir iş adamı olduğunu, ibraz ettiği ve yurtdışındaki firmadan temin ettiği tercümeli evraklara göre malın siparişe uygun olarak yurtdışına gönderildiği ve teslimin gerçekleştirildiğini, ihraç ettiği malların kilo işi olarak değil de metre işi olarak ihraç edildiğini, pvc ürünlerinin kendilerine kilo işi değil de metre hesabı gelmekte olduğunu, eşyayı metre ile alıp metre ile sattığını, söz konusu beyannamelerdeki eşyalar metretül cinsi olduğundan beyannameyi doldururken ağırlıkları tahmini olarak yazdığını, mal bedellerini İranlı alıcılardan elden teslim aldığını, sahtecilik yapmadığını, belgelerinin dört dörtlük olduğunu, suçlamaları kabul etmediğini belirttiği,
Dosya kapsamından; serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen 21/11/2011 tarihli bilirkişi raporunda; gümrük beyannamelerinde belirtilen kg. miktarları ile fiili miktarlar arasında 356 sayılı beyannamede ve 357 sayılı beyannamede eksiklik, 358 sayılı beyannamede ise fazlalık olduğunun, her 3 gümrük beyannamesi birlikte değerlendirildiğinde ihraç edilmesi gereken miktar ile fiili miktar arasında 8.178,78 kg eksiklik olduğunun, bu miktarın ihraç edilmesi gereken miktara oranının %19,42 eksik ihraç edildiğinin belirtildiği, sayıştay emekli uzman denetçileri tarafından düzenlenen 22/03/2011 tarihli 3 lü bilirkişi raporunda; Gümrük soruşturma raporundaki tespitlerin yinelenerek kaçakçılık suçunun oluştuğunun belirtildiği, Ziraat Bankası Yüksekova şubesinden gelen yazı cevabında ihracatlara müteakip olarak düzenlenen döviz alım işlemlerine rastlanmadığının belirtildiği, Yüksekova Vergi Dairesi Müdürlüğünden gelen beyannameler ekinde bulunan tedarikçi firmalara ait faturalardaki tutarların söz konusu firmaların muhasebe kayıtlarına doğru şekilde geçirilip geçirilmediğine ilişkin cevabi yazıda; basit inceleme raporunda tenkidi gerektirir bir hususa rastlanmadığının belirtildiği, Gevher Vergi Diaresi Müdürlüğünden gelen cevabi yazı ekinde yer alan tutanakta tedarikçi faturasının kayıtlarda olduğu ve tutar itibariyle uyumlu olduğunun belirtildiği, Doğu Anadolu İhracatçı Birlikleri Genel Sekreterliğinden gelen kıymet araştırmasına ilişkin cevabi yazıda beyanname kapsamı eşyaların fob ihraç fiyatlarının uygun/müspet bulunduğunun belirtildiği, dava konusu beyannamelere ilişkin işlemlerde görev alan gümrük muayene memuru ...'ın 23/08/2008 tarihli ifadesinde; dava konusu beyannamelerin kısmi muayenesini yaparak eşyaları gözetim memuruna tevdii ettiğini, beyannamelerdeki eşyaların ağırlık cinsinden eşyalar olmadığı için, ihracatçıların eşyaların ağırlığını tahmini olarak yazdıklarını beyan etmekte olduklarını, ihraç edilen eşyaların birim ağırlıklarını bilmediğinden ve ayrıca kantar fişinin fiili ihracat gerçekleştikten sonra çıkması nedeniyle ağırlıklarının kontrolünü tam olarak gerçekleştiremediğini, eşyaların tartılmadan direkt sınır ticaret merkezi sahasına indirilerek muayeneye sunulduğu durumların olduğu ve muayeneden sonra el arabaları ile yurt dışı edildiğinin ve kantara araçların üzerlerinde kalan miktarların gittiğinin, ihraç edildikten sonra beyan edilmesi durumunda da kantar fişlerinin sağlıklı sonuç vermediğini belirttiği, gümrük gözetim memuru ... 24/08/2008 tarihli ifadesi ve 02/01/2009 tarihli yazılı beyanında; beyanname muhteviyatı eşyaları sayarak ve ölçerek beyanname ile karşılaştırıp, beyannamede belirtilen miktara uyduğunu tespit ettiğini, araçlar yüklerini tahliye ettikten sonra boş tartımlarını yaptığını ve kantar fişlerini beyannamelere eklemesi ve diğer karşılaştırmaların yapılması için muayene memuruna verdiğini, daha sonra muayene memuru tarafından beyannamelerin yüküne uygun olduğu belirtilince beyannameyi imzaladığını, muayene memuru tarafından kg eksikliği farkedilip kendisine tevdi edilirken beyannameye düşüm yapılmadığı için başkaca yapılacak bir işlem olduğunu düşünmediğini belirttiği, sanık tarafından dosyaya ibraz edilen Urumiye Başkonsolosluğu tasdikli evrak asılları ve tercümelerinin incelenmesinde evrakların beyanname konusu eşyaların İran ülkesindeki Lotfi firmasından sipariş edildiğine ve 10/03/2008 de ise anılan firmaya İran ülkesinde teslim edildiğine dair evraklar olduğunun anlaşıldığı, fiili ihracatı gerçekleştirilen eşya miktarının 22.550 kg olduğu yönündeki tespitin eşyanın gümrüklü sahaya alınmasına müsaade edilmesine ilişkin ihracatçı firmanın Gümrük İdaresine sunduğu 10/03/2008 tarihli dilekçesinin arkasına gümrük gözetim memuru ... bir diğer ilgili personelin düştüğü araçlardaki net ağırlığa ilişkin şerhe dayandığı, dosyaya ilgili tüm beyanname ve ekleri celbedildiği halde kantar fişi gibi bu tespitin dayanağı olan bir objektif belgeye rastlanmadığı, kantar fişlerinde mevcut olsa dahi sağlıklı sonuç vermeyebileceğinin belirtildiği, beyanname eki faturalarda yer alan ve beyanname içeriklerindeki eşyanın metre/metretül cinsinden değerlerinin uyumlu olduğu, eşyaların kırmızı hattan fiziki muayeneleri yapılıp ağırlığı dışındaki diğer özelliklerinin beyana uygun olduğunun görülmesi karşısında sanığın savunmasının aksine, cezalandırılmasına yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde yetersiz bilirkişi raporlarına itibarla mahkumiyetine karar verilmesi,
Kabule göre de; 1. Davaya konu sahte gümrük beyannamelerinin aynı şirket adına aynı tarihte düzenlenerek Gümrük İdaresi'ne sunulduğu anlaşılmakla; eylemin bir bütün halinde tek bir sahtecilik ve kaçakçılık suçunu oluşturacağı gözetilmeden birden fazla beyanname ile eylemin teselsül ettiği kabul edilerek sanık hakkında TCK'nun 43. maddesi uyarınca cezada artırım yapılmak suretiyle fazla ceza tayini,
2. 24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Uzun süreli hapis cezası ertelenmeyen sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, aynı maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde yazılı sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet hakları ile vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan koşullu salıverilmesine, altsoyu dışında kalanlarla ilgili bu hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
3. 08/12/2011 tarihli birikişi raporunu tanzim eden bilirkişiye ücret takdir edilerek yargılama gideri olarak sanığa yükletilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 25/02/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.(¤¤)