(5237 S. K. m. 43, 53, 58, 62)
Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
I) Sanık ...'ın temyiz istemi yönünden yapılan incelemede;
Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08.04.2014 tarihli ve 2013/7-591 Esas, 2014/171 Karar sayılı kararında ayrıntıları belirtildiği gibi; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işleniş yer ve zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler birlikte değerlendirilip, sanığın eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirip gerçekleştirmediği ve hakkında TCK'nun 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususlarının tartışılarak belirlenmesi bakımından;
Temyiz incelemesine konu bu dosyaya ilişkin suç tarihinin 25/06/2012, iddianame düzenleme tarihinin ise 21/08/2013 olduğu,
Sanık hakkında Dairemizce 23/09/2019 tarihinde düzeltilerek onanmasına karar verilerek kesinleşen Dairemizin 2015/21387 Esasına kayıtlı Erzurum 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2013/173 Esas, 2014/30 Karar sayılı dosyasında suç tarihinin 15/02/2013, iddianame düzenleme tarihinin ise 06/03/2013 olduğu anlaşılmakla;
Bu dosyalardaki eylemlerin benzer suç vasfına yönelik olduğu gözetilerek suç tarihine ve işlenen suçun niteliğine göre adı geçen sanığın eylemlerinin TCK'nun 43. maddesi kapsamında zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve değerlendirilmesi bakımından, sanığa ait kesinleşen dosyanın getirtilip incelenerek ilgili belgelerin örneklerinin dosya arasına konulması, eylemin TCK'nun 43. maddesi kapsamında değerlendirilmesi halinde kesinleşen cezanın mahsubunun düşünülmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi,
Yasaya aykırı, sanık ...'ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
II) Sanık ...'in temyiz istemi yönünden yapılan incelemede;
Sanık ...'in hakkında diğer sanık ...'a ilişkin olarak ''Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar'' kapsamında Eskişehir Sulh Ceza Mahkemesince verilen iletişimin tespiti kararları çerçevesinde kayıt altına alınan, ... ile aralarında geçen konuşmalara dayalı olarak, dava konusu sigaraları ...'a temin eden kimse olduğu, sanık ...'ın ise sigaraları ...'den aldıktan sonra hakkında ayrı soruşturma ve kovuşturma yürütülen Hakim Karaman ile birlikte Hakim Karaman'ın sevk ve idaresindeki araç ile naklederken yakalandığı iddialarıyla kamu davası açıldığı, sanık ...'in savunmasında; diğer sanık ...'ın kendisinin dayısının oğlu olduğunu, kaçakçılık yapmadığını, suçlamaları kabul etmediğini belirttiği, ...'ın da savunmasının aynı doğrultuda olup, suçlamaları kabul etmediği ve sanık ...'in aleyhine beyanda bulunmadığı, Uyap sisteminde yapılan incelemede Hakim Karaman'ın söz konusu eyleme ilişkin olarak Giresun 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2012/455 Esas, 2012/523 Karar sayılı ilamı ile 4733 sayılı Yasaya muhalefet suçundan mahkumiyetine karar verildiği, anılan kararın Dairemizin 02/02/2016 tarihli ve 2014/17101 Esas, 2016/988 Karar sayılı ilamı ile Hakim Karaman hakkında TCK'nun 43. maddesinin değerlendirilmesinin gerekmesi nedeniyle bozulmasına karar verildiği anlaşılmakla; sanığa atılı eylemin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre, 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesine aykırılık suçunu oluşturduğu ve CMK'nun 135/6 maddesinde 4733 sayılı Yasa kapsamında kalan suçlar ile ilgili olarak dinleme yapılabileceğine ilişkin düzenleme bulunmaması karşısında, iletişimin tespiti tutanaklarının tek başına delil olarak kabul edilemeyeceği de gözetilerek Hakim Karaman'a ait dava dosyasının getirtilerek incelenmesi, ilgili belge örneklerinin dosya arasına alınması, Hakim Karaman'ın ifadesine başvurularak sanık ...'i tanıyıp tanımadığının, sigaraları adı geçenden alıp almadığının, sigaralarla irtibatının sorulması ve sonucuna göre sanık ...'in hukuki durumunun tayin ve tespiti gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi,
Kabule göre de;
1. Suç konusu 1960 karton sigaranın miktarı gözetildiğinde, cezanın hakça oranda alt sınırdan uzaklaşılarak tayini gerekirken, sanık hakkında asgari hadden hüküm kurulması,
2. Sanık hakkında takdiri indirim uygulanırken uygulama maddesi olarak TCK'nun 62/1. madde ve fıkrası yerine TCK'nun 62. maddesinin gösterilmesi suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,
3. Sanık hakkında hükmolunan hapis cezasına mahkumiyetin yasal sonucu olarak 5237 sayılı TCK'nun 53/1. maddesi gereğince hak yoksunluklarına hükmedilmemesi,
4. Sanık hakkında hem hapis hem de adli para cezasına hükmedilmesi karşısında, TCK'nun 58. maddesinin uygulanmasında adli para cezalarında mükerrirlere özgü infaz rejimi uygulanmasına yasal olanak bulunmadığı halde hiçbir ayrım yapılmaksızın sanığın cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi,
5. Suçtan doğrudan zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresi'nin davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekalet ücretine hükmolunması,
6. Nakil aracının iddianamede müsaderesi talep edilmediği halde ek savunma hakkı tanınmadan müsadere kararı verilmesi,
7. Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin 25/06/2012 yerine 26/06/2012 olarak yazılması,
Yasaya aykırı, sanık ...'in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın cezada kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 04/02/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)