(5237 S. K. m. 51, 53, 62)
Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
5271 sayılı CMK'nun 260. maddesi gereğince, katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için yasa yollarının açık olduğu gözetilip, şikayetçi Gümrük İdaresi'nin suçtan zarar görme olasılığına göre kurulan hükmü temyize hakkı bulunduğu kabul edilerek Gümrük İdaresi adına Hazine vekilinin ve sanığın temyizine yönelik yapılan incelemede,
1. Suçtan zarar gören ve davaya da katılma hakkı olan Gümrük İdaresi duruşmadan haberdar edilip, katılan sıfatı kazanmadan, duruşmaya devamla yazılı şekilde hüküm tesisi;
2. Suça konu kaçak akaryakıtın, gümrük kapısından veya sınırdan yurda sokulmak istenirken ya da hemen sonrasında veya bu eylemlerin kesintiye uğramadan devamı sırasında yakalanması halinde, eylemin 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun kapsamında kalacağı cihetle 23.12.2008 tarihli olay tutanağına göre Merkez P.Hd.Tk.K.lığı görevlilerince Başkale ilçesi Taşlı Tepe mevkiinde yapılan faaliyet sırasında, İran sınırından bir atlı grup ile hudut bölgesinden beraberindeki kaçak eşyalar ve bunların taşınmasında kullanılan atların yurda yasa dışı giriş yaparken yakalandığının ve sanığın savunmasında İran ülkesinden akaryakıt alıp Başkale ilçesinde sattığını savunması karşısında, sanığa atılı eylemin kül halinde 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3/1-2. cümlesi kapsamında kaldığı ve sanığın anılan hükme göre cezalandırılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde 5015 sayılı Yasaya muhalefetten mahkumiyet hükmü kurulması,
3. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel adli sicil kaydı bulunmayan ve 09.04.2012 tarihli talimat ile alınan savunmasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını talep eden ve eşyanın ithalinde öngörülen kamu zararı olan gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplamını ödemeyi kabul eden sanığa bu miktarı ödemesi için süre verilmeden “kamu zararının giderilmediği” şeklindeki hatalı ve başka gerekçe de gösterilmeden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
Kabule göre de;
1. Sanık hakkında takdiri indirim uygulanırken uygulama maddesi olarak TCK'nun 62/1. madde ve fıkrası yerine TCK'nun 62. maddesinin yazılması suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,
2. 5237 sayılı TCK'nun 51/7. maddesi gereğince sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde: ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirileceğinin ihtarına karar verilmesi gerektiği halde infazı kısıtlayacak şekilde sanığın denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezanın infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi,
3. 24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
TCK'nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, mahkum olduğu kısa süreli olmayan hapis cezası ertelenen sanık hakkında anılan maddenin l. fıkrasının (c) bendinde yazılı hak yoksunluğunun, sanığın sadece kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlık yetkileri açısından uygulanmasına yer olmadığına, altsoyu dışında kalanlarla ilgili bu hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,
4. Atılı suçun niteliğine göre suçtan zarar görmeyen EPDK'nun davaya katılmasına karar verilerek lehine vekalet ücreti tayin edilmesi,
Yasaya aykırı, sanık ... İdaresi adına Hazine vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 12.02.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)