(5271 S. K. m. 42, 135, 148) (7201 S. K. m. 16) (1412 S. K. m. 317) (4733 S. K. m. 8) (5237 S. K. m. 79, 80, 81, 82, 83, 94, 95, 102, 103, 188, 197, 220, 227, 235, 252, 282, 314, 315, 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) (4389 S. K. m. 22) (2863 S. K. m. 68, 74)
Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
I) Sanıklar ... ve ... müdafiinin temyiz isteminin incelenmesinde;
Sanık ... ve ... müdafiinin 15/05/2012 tarihli dilekçe ile eski hale getirme ve infazın durdurulması ile temyiz talebinde bulunduğu, mahkemece 21/05/2015 tarihli E.2012/392-K. 2015/238 sayılı ek kararı ile eski hale getirme, temyiz talebinin kabulüne ve infazın durdurulmasına karar verilmiş ise de, temyiz talebi ile birlikte yapılan eski hale getirme talebi 5271 sayılı CMK'nun 42/1. maddesi gereğince Yargıtay'ca karara bağlanacağından bu konuda verilen 21/05/2015 tarihli E.2012/392-K.2015/238 sayılı ek karar kaldırılarak yapılan incelemede;
Sanıklar ve müdafiinin gıyabında verilen kararın sanıklar müdafiinin adresine tebliğe çıkartılarak, Tebligat Kanunu'nun 16. maddesi uyarınca iş yeri çalışanı ...'e 06/04/2015 tarihinde usulünce tebliğ edildiği, sanıklar müdafiinin 7 günlük yasal süre içerisinde temyiz talebinde bulunmadığı gözetilerek 15.05.2015 tarihli eski hale getirme talebi yerinde görülmediğinden sanıklar müdafii tarafından yasal süresinden sonra yapılan vaki temyiz inceleme isteğinin CMUK'nun 317. maddesi gereğince REDDİNE,
II) Sanıklar ..., ... ve ...'un temyiz isteminin incelenmesinde;
Olay tutanağına göre; 25.04.2012 tarihinde scania marka çekici araçla doğu illerinden batı illerine gümrük kaçağı sigara getirileceği, güzergah olarak Yozgat İlinden geçeceği ihbarı üzerine sürücüsü sanık ... olan ve ...'in yolcu olarak bulunduğu ... plakalı çekici ve dorse araçta yapılan aramada 12.940 karton sigara ele geçirildiği, anılan sanıklar hakkında 5607 sayılı Yasaya muhalefet suçundan dava açıldığı ve yargılama aşamasında 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi uygulanması gerektiğinden bahisle ek savunma hakkı verilmek suretiyle haklarında 4733 sayılı Yasaya muhalefet ettikleri gerekçesiyle mahkumiyet hükmü verildiği, sanıklar ..., ... ve ... hakkında ise Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının 2012/235 soruşturma numaralı dosyasında Şanlıurfa 3. Sulh Ceza Mahkemesi'nce ''5607-4733 sayılı Yasaya muhalefet etmek suçu'' şüphesiyle verilen iletişimin tespiti kararı çerçevesinde aynı olaya ilişkin olarak sanıklar hakkında 5607 sayılı yasa ve 4733 sayılı Yasaya muhalefet suçunu işledikleri iddiası ile Yozgat Cumhuriyet Savcılığınca kamu davası açılarak Yozgat 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2013/159 Esasına kaydedildiği iş bu dava ile mahkemenin 2012/392 Esas sayılı davasının birleştirilmesine karar verildiği, sanıklar ..., ... ve ...'un aşamalarda üzerlerine atılı suçlamayı kabul etmediği ve sigaralarla ilgisinin bulunmadığını beyan ettiği, mahkeme tarafından da sanıklar hakkında dinleme kayıtları doğrultusunda 4733 sayılı Yasaya muhalefet suçundan hüküm kurulduğu görülmüştür.
İletişimin tespiti, kayda alınması, dinlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesiyle ilgili 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesindeki düzenleme;
"Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet Savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet Savcısı tarafından derhâl kaldırılır." şeklinde olup, yine aynı maddenin 6. fıkrası da,"Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir,
a)Türk Ceza Kanununda yer alan;
1.Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79, 80),
2.Kasten öldürme (Madde 81, 82, 83),
3.İşkence (Madde 94, 95),
4.Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, Madde 102),
5.Çocukların cinsel istismarı (Madde 103),
6.Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde 188),
7.Parada sahtecilik (Madde 197),
8.Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220)
9.Fuhuş (Madde 227, fıkra 3),
10.İhaleye fesat karıştırma (Madde 235),
11.Rüşvet (Madde 252),
12.Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (Madde 282),
13.Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315),
14.Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları,
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12 ) suçları,
c) Bankalar kanunun 22 nci Maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." biçimindedir.
Anılan yasal düzenlemeler ışığında bir suç soruşturması nedeni ile dinleme kararı alınabilmesi için suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmamasının gerekli olduğu gibi, aynı zamanda soruşturması yapılan suçların da 6. fıkrasında düzenlenen suçlardan olması gerekmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/10-283 esas 2013/599 karar ve 10.12.2013 tarihli kararında da, "İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK'nın 148. maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı kanunun 135.maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir." şeklinde belirtilen yasak delil niteliğinde olan kanıtların hükme esas alınamayacağı ifade edilmiştir.
Bu itibarla,
Sanıklara atılı eylemin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre, 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesine aykırılık suçunu oluşturduğu ve CMK'nun 135/6. maddesinde 4733 sayılı Yasa kapsamında kalan suçlar ile ilgili olarak dinleme yapılabileceğine ilişkin düzenleme bulunmaması karşısında, iletişimin tespiti tutanaklarının tek başına delil olarak kabul edilemeyeceği nazara alınarak, dava konusu kaçak sigaralar ile yakalanmayan ve aşamalardaki savunmalarında atılı suçu işlemediğini beyan eden, müsnet suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeterli başka bir delil de bulunmayan sanıklar ..., ... ve ... hakkında beraat kararı verilmesi yerine yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,
Yasaya aykırı olup, sanıklar ..., ... ve ...'un temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 01/ 07 /2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)