(5237 S. K. m. 158, 204)
Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Katılan bankanın şikayet dilekçelerine göre bankanın...şubesinde suç tarihlerinde operasyon yönetmeni olarak çalışan sanık ...'ın banka ticari müşterilerinden sanık ... ile bir takım borç-alacak ve ticari ilişki içinde bulunduğu belirtilerek, bankanın sanık ...'a mağdurun kefaleti ile banka kaynağından kredi kullandırma kararı aldığını, sanık ...'a mağdur ...'nun üzerlerinde kefil olarak imzası bulunan 20.000,00 TL ve 100.000,00 TL 'lik bono(banka finansman senedi) karşılığında 02.05.2007 - 27.08.2007 tarihleri arasında toplam 149.000,00 TL tutarında nakit kredi kullandırıldığını, sanık ...'ın borçlarını ödeyememesi üzerine sanığın kefillerinden olan mağdur ...'dan senet bedellerinin ödenmesini talep ettiklerini ancak kefil mağdurun senetlerdeki aval imzalarının kendisine ait olmadığını beyan etmesi üzerine kefil aleyhine başlatılan icra takipleriyle ilgili olarak İstabul 6. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2007/2276 Esas, 2008/1013 Karar sayılı dosyasında kefil imzasının mağdura ait olmaması nedeni ile takibin durdurulmasına karar verildiği yine İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2008/416 Esas, 2009/905 Karar sayılı dosyasında açılan menfi tespit davasında 20.000,00 TL bedelli bonodaki kefil imzasının mağdura ait olmadığının tespiti nedeni ile davanın kabulüne, davacı mağdurun 20.000,00 TL bedelli bonodan dolayı borçlu olmadığına karar verildiği, katılan bankanın bu suretle alacağını tahsil edemediği, sanık ...'ın banka yönetimince ...'a mağdur ...'nun kefaleti alınması şartıyla tahsis edilen krediyi, ...'nun kefaletinin olmadığını bildiği halde kredi adı altında banka kaynağından 149.000,00 TL aktarılmasına neden olduğu gerekçesiyle kamu davası açılmış olduğu anlaşılmış ise de ;
1. Sanığın aşamalarda ısrarla operasyon yönetmeni olması nedeniyle söz konusu belgelerin hazırlanmasında görevi bulunmadığına dair savunması ve banka parası üzerinde sanığın koruma ve gözetim yükümlüğü olup olmadığına dair bankaya yazılan müzekkere cevabı gelmediği halde karar verildiği gözetilerek öncelikle banka parasının sanığa görevi nedeniyle tevdi edilip edilmediğinin, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunup bulunmadığının tespit edilmesi,
2. Sanıkların TCK'nun 158/1-j kapsamında dolandırıcılık ve TCK'nun 204/1. maddesi uyarınca sahtecilik suçlarından da cezalandırılmaları istemiyle kamu davaları açıldığı gözetilerek, sanıkların zimmet eylemlerini gerçekleştirirken, sahte belge tanzim etmesi fiillerinin de zimmet suçunun unsuru olarak değerlendirilmesi gerektiğine dair Dairemizin yerleşik görüşü de değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken, sahtecilik suçundan açılan davaların zimmet suçu içinde değerlendirilip değerlendirilmediğinin ve eylemin TCK'nun 158/1-j maddesi kapsamında değerlendirilmeyiş nedeninin kararda tartışılmaması,
3. Tüm dosya kapsamının incelenmesinde katılan banka şikayet dilekçesinde takibe konu 100.000,00 TL tutarlı bono için İstanbul 6. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2007/2276 Esas, 2008/1013 Karar sayılı dosyasında kefil imzasının mağdura ait olmaması nedeni ile takibin durdurulmasına karar verildiği belirtildiği halde katılan bankanın 10.02.2015 tarihli cevabi yazısından iddianameye konu kredinin kısmen ödendiği, ödenmeyen kredi alacağının tahsili için borçlular aleyhine başlatılan İstanbul 8. İcra Müdürlüğü'nün 2007/19035 E. sayılı dosyasında takibin devam ettiğinin ve ayrıca krediye yönelik olarak teminatta bulunan ... adına kayıtlı bir taşınmazın da taşınmaz icra ihalesinde banka alacağına mahsuben bankaya ihale edildiğinin anlaşılması karşısında,
a) Kredi geçmişine dair belgelerin bulunmaması nedeniyle ne miktarda kredinin hangi teminat karşılığında sanık ...'a kullandırıldığının ve banka zararının kesin olarak tespit edilmediği anlaşılmakla, bu bakımdan krediye esas belgeler (kredi komitesi kararları, genel müdürlük onayı, genel kredi sözleşmesi asılları vs) getirtilmesi,
b) Sanık ...'ın 28.05.2010 tarihli yazılı savunmasında kredi belgelerinin hazırlanmasında bankada operasyon elemanı olarak görevli olduğu belirtilen... isimli şahsın konuya ilişkin beyanı alınarak, genel kredi sözleşmeleri üzerindeki ... dışındaki şube yetkilisi imzalarının kime ait olduğunun tespit edilmesi,
c) Mağdur ...'nun yanı sıra genel kredi sözleşmelerinde müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaları bulunan ... ve... isimli şahıslar dinlenerek konuya ilişkin beyanlarının alınması, kefalet imzalarının hangi aşamada tamamlatıldığı, borçlu ...'ın imzalar atılırken hazır bulunup bulunmadığı, bankadaki kredi işlemlerinin hangi görevli tarafından yapıldığının tespit edilmesi,
d) Yine söz konusu genel kredi sözleşmeleri asılları temin edildikten sonra sözleşmeler üzerinde mağdur ...'ya atfen atılı bulunan imzalar üzerinde grafoloji incelemesi yaptırılarak imzaların ...'ya ait olup olmadığının ve aldatma kabiliyetinin bulunup bulunmadığının saptanması bakımından tüm belgeler tamamlanarak bankacılık işlemleri konusunda uzman bir bilirkişinin görüşüne başvurulup bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulması,
4. Emniyet Kriminal Polis Laboratuvarına ait 20.12.2010 tarihli ekspertiz raporuna göre 20.000,00 TL meblağlı bono üzerindeki kefil imzasının mağdura ait olduğu belirtilirken, Adli Tıp ve Belge inceleme uzmanı tek bilirkişi tarafından düzenlenen 10.10.2013 tarihli raporda söz konusu imzanın mağdura ait imzalar model alınmak suretiyle sahte olarak atıldığının tespit edilmesi karşısında söz konusu senetteki kefil imzasının mağdura ait olup olmadığının tespiti yönünden Adli Tıp Kurumu’ndan rapor alınarak, raporlar arasındaki çelişki giderilmeden eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulması,
5. Katılan Bankanın ...Şubesinde operasyon yönetmeni olarak görevli ...'ın, banka mudi ...ın hesabından 240,00 TL ve müşteri ve mudi...'a verilen çek yaprakları kağıt bedeli 90,00 TL'yi zimmetine geçirdiği iddialarıyla ilgili olarak yapılan incelemede, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerle ispat edilemediğinden söz konusu tutarların zimmet miktarına dahil edilmediği belirtilmiş ise de sanık ...'ın müfettiş ifadesinde suçlamaları kabul ettiği, 27.05.2010 tarihli dekontla söz konusu miktarı bankaya yatırdığı, banka müdürü ...'in savcılık beyanından sanığın ana kasa yetkilisi ....'nün operatör kodu kullanarak ... hesabından 240,00 TL çektiğini tespit ettikleri ve bankada cari hesaplar servisinde yetkili yardımcısı olan tanık....'in de beyanında çek karnesinin müşteri...'a bizzat teslim edildiği ancak sisteme tanıtılmadığını,çek karnesi alınması için gerekli masrafların sonradan banka tarafından karşılanarak çeklerin sisteme tanıtıldığının anlaşılması karşısında, söz konusu işlemlere ilişkin tüm belgeler temin edildikten sonra mudiler ... ve ...ın da beyanları alınarak sonucuna göre sanık ...'ın hukuki durumunun ve hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağını takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi,
Kabule göre ise;
Hüküm fıkrasında sanık ...'ın azmettirmesi ile sanık ... tarafından verilmemesi gereken kredinin sanık ... menfaatine temin edilmesi nedeniyle sanık ...'ın azmettiren sıfatıyla TCK'nun 38. maddesi kapsamında cezalandırılmasına karar verildiği belirtilmiş olmasına rağmen gerekçeli kararın 8. sayfasında kredi limit yükseltme teklifinin şube müdürü ve sanık ... tarafından yapıldığı ve sanık ...'ın yönlendirmesiyle sanık ...'a kredi kullandırıldığından bahsedilmek suretiyle sanık ...'ın azmettiren olup olmadığı konusunda hükümde çelişki ve karışıklığa neden olunacak şekilde karar verilmesi,
Yasaya aykırı, sanık ... ve ... müdafiileri ile o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09/01/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)