(4857 S. K. m. 18)
Dava: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün: yargı tayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, işveren tarafından yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığını belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatıyla boşta geçen süre ücretine karar verilmesini istemiştir.
Davalı işveren vekili, ekonomik sebeplerle piyasada oluşan arz/talep dengesinin zorlayıcı gerekliliği olarak masraflarda azaltma yoluna gittiğini, söz konusu önleyici tedbirlerin ticari hayatta her şirketin başvuracağı makul ve mutad tedbirler olup muhatapları minimum zararlara uğratmadan hayata geçirilmeye çalışıldığını, söz konusu tedbirler alınırken, ölçülü, tutarlı davranıldığını ve çalışanlarının da hakları korunarak keyfi işlemlere başvurulmadığını, alınan bu tedbirler kapsamında şirketin Gebze/İstanbul'da bulunan bir deposunun yönetim kurulu kararıyla kapatılmak zorunda kalındığını, yine şirket içi işletmesel kararlar neticesinde depolardaki muhasebe elemanlarının azaltılması yoluna gidildiğini, benzeri şekilde birkaç pozisyona da yine aynı tarihlerde son verilmesi gereği hasıl olduğunu, davacının yerine yeni işçi alınmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davacının davalıya ait Konya şubesinde çalıştığı ancak davalı işverenin şirket merkezinin İstanbul'da olmasıyla birlikte Türkiye genelinde değişik illerde şubelerinin bulunduğu, iş aktinin fesih tarihi olan Mayıs 2012 ayında 4 kişinin işten çıkarıldığı ancak aynı ay itibariyle 3 kişinin tekrar işe alındığı, ayrıca işten ayrılış bildirgesinde fesih sebebinin 4 numaralı kod ile gösterildiği, bu kod numarasının açılımının ise belirsiz süreli iş sözleşmesinin iş veren tarafından haklı sebep bildirilmeden fesih olduğu hususları dikkate alındığında yapılan feshin haksız fesih olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 Sayılı İş Kanununun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeriyle ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, gizli, örtülü işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanununun 18. maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.
İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanununun 18. maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetlemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesiyle feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.
İşletmenin, işyerini ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak fesih, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverenin tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
İşçinin işletmedeki işyerinin kaybına, iş ilişkisinin feshine yol açan işletme dışı sebepleri, piyasa olayları belirler. İşletmenin doğrudan doğruya etkisi olmadığı bütün sebepler, işletme dışı sebeplerdir. Siparişlerdeki azalma, pazarlama güçlükleri, satış ve sürümde azalma, hammadde yokluğu, enerji sıkıntısı, kamu işyerlerinde devlet bütçesinden kaldırılması, meterolojik sebepler işletme dışı sebeplere örnek gösterilebilir. İşletme dışı sebepler, işletme gereklerine dayanan fesih için, ancak, bu sebepler, işyerinde işgücü fazlasına neden olmuşsa, önem arzeder. İşveren, işletme dışı sebeplerin zorunlu kıldığı işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut olarak ortaya koyarak bunun belirli çalışma yerlerinde azalmaya yol açtığını göstermelidir. Bir başka anlatımla, işveren fiili verileri, işçilerin karşı vakıalarla itiraz edebileceği ve mahkemelerce denetlenebilmesine imkan sağlayacak şekilde somut ve ayrıntılı olarak ortaya koymalıdır. İşletme dışı sebeplerin doğrudan doğruya etkisinin olduğu durumlarda, fesih, ileri sürülen işletme dışı sebep fiilen mevcut olduğunda ve işçinin çalışmaya devam etme olanağını ortadan kaldırdığında İş Kanununun 18. maddesi anlamında geçerli bir sebebe dayanır. İşletme dışı sebebin mevcut olup olmadığı ve bu sebeplerin işletmenin işgücü ihtiyacına doğrudan doğruya etkileri, mahkemelerce tamamen denetlenebilir. Mahkemece, işletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına etki edip etmediği, ediyorsa ölçüsünü ve bu suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmediği, ediyorsa ne kadarına etki ettiğini tespit eder. İşveren, işletme dışı sebeplerin varlığına dayanırsa gerekçe yönünden kendisini bağlar. Dolayısıyla, işveren, işe iade davasında işletme dışı sebeplerin kendisi tarafından iddia edilen kapsam ve yoğunlukta fiilen mevcut olduğunu ispat etmek zorundadır. İşveren işletme dışı sebeplerle işyerinde işçi sayısının azaltılması arasındaki bağlantıları ortaya koymalıdır. Yeniden yapılanma kararı (kurucu işveren kararı) işletme gereklerine dayanan fesihle sonuçlanırsa, işletme dışı sebepler, işçilerin işletmedeki işyerlerini kaybetmelerinin doğrudan değil; dolaylı sebebi olmuş olur. Bu durumda, iş sözleşmesinin feshini doğrudan sebebini, yapısal karar ve tedbirler teşkil edecektir.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 Sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleriyle yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel kararla istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire dair kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri sebebiyle aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Dosya içeriğine göre, davacının, 1 yıl 7 ay süreyle davalı işyerinde muhasebe elemanı olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin şirkette alınan ekonomik karar ve finansal durumdaki küçülme nedenlerinden ötürü satış miktarlarının düşürüldüğü, bunun doğal sonucu olarak piyasa arz-talep dengesinin zorlayıcı gerekliliği olarak çalışan kadrosunun da azaltılması gereği hasıl olduğu gerekçe gösterilerek feshedildiği anlaşılmıştır.
Davalı işveren tarafından işletmesel karar ve dayanakları belgeler dosyaya sunulmuştur.
SGK kayıtları incelendiğinde ise 2010 yılı Aralık ve Kasım aylarında 1 işçi alındığı, Eylül ayında ise 1 işçi çıkarıldığı, Ağustos ayında 1 işçi çıkarıldığı, Mayıs ayında ise 1 işçi çıkarıldığı, Mart ayında 1 işçi alındığı; 2011 yılı Şubat ayında 1 işçi çıkarıldığı;2012 yılı Ocak ayında 1 işçi alınmış iken 1 işçi çıkarıldığı, Şubat ayında 1 işçi alındığı, Mart ayında 1 işçi çıkarıldığı, Nisan ayında 1 işçi çıkarıldığı, Mayıs ayında 5 işçi çıkarıldığı ancak 3 yeni işçi alındığı görülmüştür.
Davalı işveren tarafından 18.5.2012 tarihli kararla Gebze Kocaeli adresinde bulunan deponun 2.7.2012 tarihi itibariyle kapatılmasına karar verildiği de anlaşılmıştır.
Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle işletmesel karar doğrultusunda feshedildiği somut olayda öncelikle varsa feshe konu işletmesel karar ve dayanakları belgeler dosya arasına alınmadan özel ve teknik bilgi gerektiren konu hakkında bilirkişi incelemesi yapılmadan soyut gerekçeyle davanın yeterli derecede aydınlatılmadan kabul edilmesi hatalı olmuştur. Bu kapsamda insan kaynakları uzmanı ya da endüstri mühendisi, işletme uzmanı ve mali müşavir bilirkişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilmesiyle, davalı işveren şirket kayıtları üzerinde inceleme de yapılarak, istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel kararla istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalı, davacının başka bir birimde değerlendirilme olanağının bulunup bulunmadığı araştırılıp belirlenmeli, ayrıca fesihten sonra işe alınanların belirlenmesi halinde davacıyla aynı niteliği taşıyıp taşımadığı yönü de tespit edilmeli, davacı ve davalı tanık beyanları da gözetilerek davacının yaptığı işlerin davalı işyerinde kim ya da kimler tarafından yerine getirilmekte olduğunu irdelenerek tüm bunlardan sonra deliller yeniden değerlendirmeye tabi tutularak karar verilmesi gerekmektedir.
Mahkemece bu yön üzerinde durulmaksızın ve eksik araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerle bozulmasına, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde davalıya iadesine, 05.06.2013 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy