(4857 S. K. m. 2, 17, 18) (Alt İşverenlik Yönetmeliği m. 11)
Dava: Taraflar arasındaki işe iade davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibariyle duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, davalılar arasındaki ilişkin muvazaalı olduğunu, davacı ve diğer arkadaşlarının çektikleri ihtartan sonra işyerinde asıl işveren ile alt işveren gözüken şirket yöneticilerinin aralarında toplantı yaptıklarını, DHL şirketi insan kaynakları yöneticisi R. B.'nın 8-16 ve 16-24 vardiyasında çalışan işçileri toplayarak avukat olarak şahsına ve işçilere ile ihtar çeken bütün müvekkillerine ağır hakaretlerde bulunduğunu, bu nedenle hakkında suç duyurusunda bulunulduğu, İş Sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine hükmedilmesini istemiştir.
Davalı DHL şirketi vekili, işe iade yönünden davayı kabul ettiklerini, muvazaa iddialarını kabul etmediklerini 1/2 oranında ücreti vekalete hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı B.A.T. şirketi vekili, davacı asil işi yaptığını belirtmiş ise de bunun doğru olmadığını, belirtilen işlerin depolama faaliyetleri olup bunların asıl iş olan sigara üretimi dışındaki lojistik işler olduğunu, şirketin diğer şirket DHL'den lojistik hizmetleri satın aldığını, diğer davalının bu hizmeti kendi nam ve hesabına istihdam ettiği kendi personeli ile şirkete sunduğunu, aralarında asıl-alt işveren ilişkisi kurulmadığını, bu nedenle şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, davacının iş akdinin DHL firması tarafından 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17. ve 18. maddeleri uyarınca işletme ve işyeri gereklerine istinaden feshedildiğini, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davalı şirketler arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin 4857 sayılı Kanun'un 2/5. maddesinde belirtilen nedenlere dayanmayıp, üretim maliyetini azaltmaya matuf muvazaaya dayandığı, DHL tarafından feshin geçersizliği ve işe iade ilgili davanın kabul edilmiş olması nedeni ile feshin geçersizliğine ve davacının B.A.T. şirketine işe iadesine işe başlatmama ve boşta geçen süre ücretinden her iki davalının birlikte sorumluluğuna karar verilmiştir.
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davalılar arasında muvaza bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasa'nın 2.maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu'nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu'nun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanunu'nun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanunu'nun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.
İş Kanunu'nun 3. maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re'sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla İş Kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte yazılı alt işverenlik sözleşmesi"nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda davacı forklift operatörü olarak çalıştığını ve kıdeminin yaklaşık 3 yıl olduğunu belirterek davalı şirketler arasında muvazaa olduğunu iddia etmiş, davalı şirket vekilleri ise muvazaa iddiasının doğru olmadığını asıl-alt işveren ilişkisinin bulunduğunu savunmuşlardır.
Mahkemece her ne kadar mahallinde keşif yapılmış ve teknik bilirkişi heyet raporu alınmış ise de söz konusu keşif ve alınan bilirkişi raporlarının davalı şirketler arasındaki ilişkinin tespiti yönünde yeterli olmadığı açıktır. Zira aynı mahkemece istenilen bir kısım raporlarda davalılar arasındaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi olduğu, bir kısmında ise muvazaa bulunduğu belirtilmiş olup mahkemede bu nedenle bazı kararlarında muvazaayı kabul etmiş iken bazı kararlarında asıl-alt işveren ilişkisi olduğunu belirtmiştir. verilen bazı kararlarda davalılar arasındaki ilişki asıl-alt işveren ilişkisi kabul edilirken bazı kararda ise muvazaalı olduğu belirtilmiştir.
Bu nedenle mahkemece öncelikle; davalı şirketlerin faaliyet alanlarının belirlenmesi amacıyla ticari kayıtlar ile davalı B.A.T. şirketinin üretim aşamalarını tek tek gösterir iş organizasyon yapısına ilişkin kayıtlar davalı şirketten celp edilmesi gerekmektedir. Ayrıca 17/11/2011 tarihli celsede davalılardan araç kabul çektisi formu, mamul transfer formu örnekleri, malzeme transfer formaları, tütün mamülleri picking listesi, ay sonu ve yıl sonu sayım örnek ve tutanakları istenmiş ise de söz konusu şirket tarafından bu kayıtların diğer davalıdan talep edilmesi gerektiği belirtilmiş 15.03.2012 tarihli celsede DHL tarafından bu belgelerin dosyaya sunulması için süre verilmiş ancak mahkemece bu yön üzerinde durulmamıştır. Dolayısıyla davacının yaptığı iş ile yakından ilgisi bulunma ihtimali bulunan bu kayıtların da dosya arasına alınması gerekmektedir.
Söz konusu belgeler temin edildikten sonra mahkemece üniversitelerden davalı şirketlerin faaliyet konularında uzman bilirkişiler aracılığı ile keşif yapılarak ve hakimin davayı aydınlatma yükümlülüğü uyarınca dinlenen tanıklar keşif sırasında yeniden dinlenerek davacının yaptığı işin ne olduğunun yerinde tespiti ile yapılan bu işin tutanaklara eksiksiz geçirilerek bilirkişilerden bu işin davalılar arasında yapılan sözleşme kapsamında bir iş olup olmadığı yoksa davalı B.A.T. şirketinin asli faaliyeti olan sigara üretiminin bir parçası niteliğinde olduğunun belirlenmesi, asıl iş olduğunun tespiti halinde ise alt işverene devrinin mümkün olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Yine tanık beyanlarına göre davalı B.A.T. şirketinin Tokat fabrikasının kapanmasından sonra fabrikaya getirilen bu işçilere işlerin davalı DHL işçileri tarafından öğretildiği bir kısım tanık tarafından beyan edilmesi karşısında mahkemece bu hususlar araştırılarak davacının çalışması sırasında böyle bir eyleminin olup olmadığı tereddütsüz belirlenerek tüm dosya içeriğinin yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak, davalı DHL şirketi ile davalı BAT şirketi arasındaki niyet mektubu ve ekleri ile işyerinde fiili durum karşılaştırılarak davacı ve arkadaşlarının yaptığı işin davalılar arasındaki sözleşme kapsamında kalıp kalmadığı, asıl iş niteliğinde olup olmadığı dinlenilecek tanık beyanları, işyerinin üretim mekanizmasının eksiksiz tespiti ile davacı ve arkadaşlarının yaptığı işin asıl iş olan üretim kapsamında olup olmadığı her iki şirket kayıtları üzerinde yapılacak inceleme ile eksiksiz bir şekilde belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik ve yanılgılı değerlendirme ile davalı şirketler arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun belirtilmesi hatalıdır.
Bu nedenle mahkemece bu yön üzerinde durulmaksızın ve eksik araştırma sonucu muvazaa iddiasının kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 03.07.2013 tarihinde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy