(4857 S. K. m. 2, 4, 18) (2821 S. K. m. 60) (5523 S. K. m. 1, 10)
Dava: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı ...vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Karar: Davacı vekili, davacının davalı ajans personeli olarak çalışmasına rağmen davalı ajansın 30 işçi sayısını aşarak işe iade davalarına taraf olmamak ve yüklü tazminatlar ödememek için ajansta çalışan personelin bir kısmını asıl faaliyet alanı insan kaynakları olan davalı ...şirketi üzerinden kadrolu gösterdiğini, iş sözleşmesinin geçersiz olarak feshedildiğini ve davalıların müteselsil sorumlu olduklarını belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.
Davalı İdare vekili, husumetin idareye yöneltilemeyeceğini ve işyerinde çalışan sayısının 30' dan az olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiş, diğer davalı şirket vekili ise bozma kararından sonra dosyaya sunduğu dilekçesi ile davalı ajansa hizmet sağlayan bir şirket olduğunu, iş sözleşmesinin temel unsuru olan bağımlılık unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle davacının diğer davalı işçisi olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece verilen davanın reddine ilişkin kararın temyizi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesince 21.06.2012 tarih ve 2012/417 E., 2012/14213 K. sayılı kararı ile muvazanın araştırılması yönünden bozulmuş, mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama neticesinde muvazaa kabul edilerek davacının davalı İdareye iadesine, diğer davalı şirket yönünden husumet nedeniyle reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı Kanunun 18/4. maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 60/2. maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.
Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayrım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir.
Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.
İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç (geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında bodro işvereni olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde göz önünde bulundurulmalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50' den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu'nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30' dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uygulanmayacaktır. 50 işçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.
Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.
Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır.
Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta davacının ... Ajansında uzman olarak görev yapmakta iken, 5523 sayılı Türkiye Yatırım Destek ve Tanıtım Ajansı Kurulması Hakkında Kanun'un 10.maddesi gereğince davalı kurumda iş sözleşmesine tabi olarak istihdam edilmiştir. İş sözleşmesi davalı şirket tarafından 24.03.2010 tarihinde tebliğ edilen bildirimle sona erdirilmiştir.
5523 sayılı Kanunun 1/2.maddesinde davalı kurumun tüzel kişiliğe sahip olduğu belirtilmiş olup, iş güvencesi hükümlerinin uygulanması bakımından davalı kuruma bağlı ve iş sözleşmesine tabi olarak çalışan işçilerin göz önünde bulundurulması gerekir.5523 sayılı Kanunun 10.maddesinin (1) nolu fıkrasında Ajans hizmetleri, toplaşmayışı 30'u geçmemek üzere, iş mevzuatı hükümlerine göre istihdam edilen uzman personel ve destek personeli eliyle yürütülür. Sekreterlik, halkla ilişkiler, arşiv, idari, mali ve personelle ilgili işlemler gibi işleri yürütecek olan destek personelinin sayısı, Ajans toplam personel sayısının yüzde yirmisini geçemez kuralı öngörülmüş; (8). Fıkrasında ise, ajansın, özel bilgi ve uzmanlık gerektiren geçici mahiyetteki işlerinde vekalet, istisna veya hizmet akdi ile yerli ve yabancı danışman ve uzmanlar istihdam edilebilir kuralına yer verilmiştir.
Davalı kurum, fesih tarihi itibariyle 22 işçinin çalıştırıldığına dair bir adet liste sunmuş, ayrıca davalı kurum aleyhine açılan ve temyiz incelemesinden geçen emsal dosyalardan da anlaşılacağı üzere davalı kurumun hizmet alımı suretiyle çalışanların da bulunduğu anlaşılmıştır. Ancak bu işçilerin hangi hizmet alımı için alındığı ve özellikle aralarında muvazaa kabul edilen diğer şirket bünyesinde gösterilen işçilerin bulunup bulunmadığı dosya kapsamından anlaşılamamıştır.
Davalı kurumun davalı şirket dışında hizmet alımı yaptığı başka şirketlerin olup olmadığı, varsa bu suretiyle istihdam ettirdiği personelin 5523 sayılı Kanunun 10/8.maddesi ve 4857 sayılı İş Kanununun 2.maddesi çerçevesinde araştırma ve incelemeye tabi tutularak, anılan düzenlemelere uygun hizmet alımı yapılıp yapılmadığı, bu çerçevede çalışan personelin ne şekilde istihdam edildikleri tespit edilmeli; asgari 30 işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınıp alınmayacakları açıklığa kavuşturulduktan sonra davacının iş güvencesi kapsamına girip girmediği belirlenmeli, muvazaa olduğu anlaşılan diğer şirket bünyesinde olup davalı kurumda çalıştırılan işçilerin de ayrıca belirlenerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı Ajansa iadesine, 03.04.2013 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy