(4857 S. K. m. 2, 5, 20) (5216 S. K. m. 7, 9, 26) (4721 S. K. m. 2) (YHGK 03.12.2008 T. 2008/9-704 E. 2008/730 K.)
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalılar Büyükşehir Belediyesi ile Burulaş Şirketi vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı.
Dosya incelendi, gereği düşünüldü:
Davacı vekili, 26.04.2012 tarihinde işveren tarafından iş sözleşmesinin işyerinde örgütlenme çabasında olan Hak İş Konfedarasyonuna bağlı Hizmet İş sendikasına 16.02.2012 tarihinde üye olması ve diğer işçi arkadaşlarıyla birlikte işyerinde sendikal faaliyette bulunması, davalı belediyeye ait otobüslerde şoför olarak çalıştığını, sendikaya üye olması ve sendikal faaliyetlerde bulunması nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğini, çalışmış olduğu dönem içerisinde işyerinde işçilerin alınmasına, işten çıkartılmasına, işyerinde işlerin yürütülmesine yönelik işlemlerin yapılmasına, çalışma saatlerinin ve vardiyaların düzenlenmesine, çalışanların yıllık izinlerinin kullanılmasına, işyerinin denetlenmesine, işçilerin iş sözleşmelerinin tüm emir ve talimatları doğrudan Bursa Büyükşehir Belediyesine ait Bursa Ulaşım Toplu Taşım İşl. San. Tic. AŞ. tarafından verildiğini, BURULAŞ AŞ tarafından belediye otobüslerinde otobüs şoförü alınmasına yönelik ihale açılmasına, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir neden bulunmadığı, dolayısıyla asıl işin bölünerek parçalara ayrılmak suretiyle ihale edilemeyeceğini, bu nedenle BURULAŞ AŞ ile KONULAŞ Şirketi arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu, KONULAŞ İşçisi gösterilmiş ise de esnasında Bursa Büyükşehir Belediyesi'nin işçi olduğunu, işverenlerin davacı ve diğer sendikaya üye olan arkadaşlarını önce Konya'ya göndermek istemesi ve arkasından işten çıkartması işten çıkartmadan önce başka işçi alıp bu işçileri eğitime tabi tutması ve işçi almaya devam etmesi davacının ve diğer arkadaşlarının sendika üyesi olmaları sebebiyle işten çıkarıldığını açıkça ispatladığını belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, ait işveren şirkete ise ifadesine işe başlatmama tazminatı ile başta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini istemiştir.
Davalı Büyükşehir Belediye vekili, davacının belediye işçisi olmadığını, meclis kararı ile işletme hakkının BURULAŞ'a verildiğini, belediye ile BURULAŞ arasındaki ilişkisinin asıl-alt işveren ilişkisi olmadığını, işletme hakkının verilmiş olması nedeniyle davanın belediye yönünden husumetten reddi gerektiğini savunmuştur.
Davalı Burulaş vekili, davacının diğer davalı KONULAŞ şirketi işçisi olarak davalı ŞİRKETE AİT OTOBÜSLERDE ŞOFÖR olarak çalışırken, 26.04.2012 tarihinde işten çıkarılmasının sendikal nedenlerle ve haksız yere olduğu iddiasıyla dava açtığını, davalı şirketin Büyükşehir Belediyesinin ve diğer belediye şirketlerinin hissedar olduğu Bursa da ulaşım hizmetlerinin gördürülmesi amacı ile kurulmuş, ticaret siciline kayıtlı bir özel hukuk tüzel kişisi olduğunu, Meclis kararı ile Bursa'da münhasıran bütünleşik bilet sistemi içerisinde bulunan Büyükşehir Belediyesine ait toplu ulaşım hatlarında otobüslerini kullandırmak ve/veya gerektiğinde "özel halk otobüslerini" yani hak tabiri ile yeşil halk otobüsleri sürücüleri ile beraber taşımacılık yaptığını, şirketin "sarı otobüsler" in mülkiyetine sahip olup davacı vekilince iddia edildiği şekilde belediyeye ait otobüsleri kullanmadığını, şirketin kuruluşundan itibaren tercihinin makine parkını oluşturmak ama bu makineleri (otobüs ve benzerlerini) kullanacak operatörleri (dava açısından şoförleri hizmet alımı şeklinde gerçekleştirdiği sözleşmeler ile taşeronlardan sağladığını, bu nedenle davacının şirketin taşeronlarında çalıştığını, hiçbir zaman davacının şirket işçisi olmadığını, makinelerin (bu durumda otobüslerin) sağlanması BURULAŞ tarafından gerçekleştirilirken, bunları kullanacak operatörlerin (bu durumda otobüs şoförlerinin) hizmet temini taşeron firmalara bırakıldığını işin bu şekilde bölündüğünü, davacının çalıştığı otobüslerin tamamının mülkiyetinin BURULAŞ AŞ'ye ait olduğunu, davacının diğer davalı KONULAŞ şirketi işçisi olarak çalıştığını, işe iade davasının muhattabının şirket olmayıp sadece asıl-alt işveren ilişkisi sebebi ile mali konularda diğer şirket ile beraber sorumlu olduğunu, davanın öncelikle şirket yönünden husumet nedeniyle reddi gerektiğini, husumet itirazının dikkate alınmaması dahilinde ise Konulaş şirketince yapılan feshin haklı nedene dayandığından davanın esastan da reddi gerektiğini savunmuştur.
Davalı Konulaş vekili, davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, iş sözleşmesinde işverenin gerektiği durumlarda işçiyi kendisine ait farklı işyerlerinde çalıştırabileceğinde dair hüküm bulunmadığını, bu hükme istinaden davacıdan 25.03.2012 tarihinde yine şirkete ait Bursa'daki işyerinden ayrılıp 26.03.2012 tarihinde yine şirkete ait Konya'da işyerine başlaması hususu tebliğ edildiğini, fakat davacının belirtilen tarihte işe izinsizmazeretsiz olarak gelmediğini, bu sebeple şirket tarafından haklı nedenle iş akdinin feshedildiğini savunmuştur.
Mahkemece, "dosya içeriğine göre davalı Burulaş'ın Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığına bağlı bir kuruluş olduğu, Belediyenin toplu taşıma ve ulaşım hizmetlerini bu şirket aracılığı ile yerine getirdiği, Burulaş şirketinin de ulaşım hizmetlerinde işçi çalıştırmak üzere taşeron şirketler ile sözleşme imzaladığı, bu bağlamda son olarak diğer davalı Konulaş Ltd. Şti. ile işçi çalıştırmak üzere sözleşme imzaladığı, ancak bu şirketin Konya ve Bursa'da iki ayrı işyerinin bulunduğu, Bursa Büyükşehir Belediyesinden iş aldığında kendi işçileri ile bu işyerine gelmeyip, hali hazırda bu işyerinde çalışan işçileri devralarak bu işçiler ile birlikte çalışmasını sürdüğü anlaşılmaktadır. Davacının Konulaş şirketi işçisi olmazdan önce de aynı yerde aynı işi yaparak çalıştığı hususu göz önüne alındığında işyeri değişikliğinin davacı açısından çalışma şartlarında esaslı değişiklik oluşturduğu, haklı olarak işyeri değişikliğini kabul etmediği, bu durumda da iş akdinin işverence fesih için geçerli ve haklı bir nedenin bulunmadığı takdir ve sonucuna varılmış olduğundan davacının işe iadesine karar verilmesi gerekmiştir. Davacı her ne kadar iş akdinin feshinin sendikal nedene dayandığını iddia etmiş ise de; işyerinde çalışan başkaca sendikalı işçilerde bulunduğundan feshin sendikal nedene dayanmadığı sonucuna varılmıştır. Diğer taraftan davalı Bursa Büyükşehir Belediyesi ile, belediyeye bağlı olan Burulaş şirketinin toplu taşıma ve ulaşım hizmetlerini yürütmeleri ve bu işin yürütümü için 5393 sayılı yasa ve 4857 sayılı iş kanununun 2/8 maddesi anlamında üçüncü kişiler ile hizmet alımı için sözleşme yapmasına yasal bir engel bulunmamaktadır. Ancak; bu davalılar toplu taşıma ve ulaşım hizmetinin yürütülmesi için kendilerine ait otobüslerde çalıştırılmak üzere hat, irtibat, bakım ve onarım şoförlüğü, iş tevzi ve bilet kontrolü ile servise bakım elemanı temini için taşeron şirketlerle sözleşme imzaladıklarını belirtmekle birlikte, somut olayda, gerek toplu taşımada kullanılan araçların ve gerekse bu araçları kullanan şoförlerin bizzat ihaleyi yapan şirket tarafından temin edildiği, çalışanların işe alınmasında, işe başlatılmasında, çalışmaları sırasında işin yapılması ve talimat verilmesinde ihaleyi yapan Burulaş şirketinin etkili olduğu görüldüğünden, işçi teminine ilişkin olarak taşeron şirketle yapılan sözleşmenin muvazaalı olduğu sonucuna varılmıştır. Somut olayda 4857 sayılı İş Kanununun 2 ve 5393 sayılı yasa kapsamında bir asıl-alt işveren ilişkisinden söz edilemeyeceğinden yapılan ihale sözleşmeleri geçersizdir. Bu durumda davacı işçinin 4857 sayılı iş kanunun 2/7. maddesinde belirtildiği gibi başlangıçtan beri ihaleyi yapan ve toplu taşıma ve ulaşım hizmetlerini yürüten davalı Burulaş şirketinin işçisi olduğunun kabulü gerekmektedir. Davacının iş sözleşmesi her ne kadar kayden işvereni görünen davalı Konulaş şirketi tarafından feshedilmiş ise de, işverenlik sıfatı bulunmayan bu şirketçe gerçekleştirilen feshin haklı ve geçerli nedene dayanmadığı sonucuna varılmış, bu şartlar altında başlangıçtan beri Burulaş şirketinin işçisi olan davacının Burulaş şirketine işe iadesi gerekmiştir. Davacının tazminata ilişkin doğacak olan haklardan ise her üç davalının birden sorumlu tutulması gerektiği anlaşıldığından davanın kabulüne karar verilmiştir.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından siz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün verilmesinde verilen bölümün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2'nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde "işletmenin ve işin gereği" ile teknolojik nedenlerle "uzmanlık gerektiren işler" ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2'nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt işverenlik Yönetmeliğinin 11 nci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için "işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi" şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla iş Kanununun 2'nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafları üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2'nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrılık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5'nci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinde yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
Somut olayda davalı Burulaş şirketi ile davalı Kurulaş şirketi arasında hizmet alım sözleşmesi ile şehir toplu taşıma araçlarında (körüklü otobüs, solo otobüs orta boy otobüs) ile şoförlük, manevra şoförlüğü; baş şoförlük formenlik ve servise hazırlık hizmetleri alım işi olduğu ve bu şekli ile yapılan hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğu anlaşılmıştır. Mahkemece davalı iki şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun kabulü yerindedir.
Asıl sorun davalı Büyükşehir Belediyesi ile davalı Burulaş Şirketi arasındaki ilişkinin tespitidir.
5216 sayılı Büyükşehir Kanununun 7/f ve p bentleri ile ulaşım hizmetlerini düzenleyen 9. maddesi kapsamında toplu taşıma işinin Büyükşehir Belediyelerinin asli görevi olduğu, aynı kanunun 26. maddesi uyarınca belediye tarafından sermaye şirketleri kurulabileceği ve toplu taşıma işinin bu işletilmesinin devredebileceği hüküm altına alınmıştır.
Bu hükümden önce toplu taşıma işinin yine Burulaş Şirketine devredildiği, yukarıda belirtilen 26. maddede yapılan değişiklik sonucu toplu taşım araçlarının işletim hakkının net satış hasılatından %3 bedelin her ay Büyükşehir Belediyesi adına tahakkuk etmesi koşulu ile 10 yıllığına davalı Burulaş şirketine meclis kararı ile devredildiği görülmüştür.
24.05.2012 tarihli Büyükşehir Belediye Başkanlığı Ulaşım Dairesi Başkanlığının yazısı uyarınca "Bursa merkezde 210 adet otobüs hattı olduğunu, bu otobüs hatlarından 780 araç çalıştığını, bu araçlardan 22 adet aracın Bursa Büyükşehir Belediyesine ait olduğunu ve bu otobüslerde belediyenin kadrolu şoförleri ile hizmet verildiği belirtilmiştir.
Görüleceği üzere davalı Büyükşehir Belediyesi, kanundan kaynaklanan asli görevini yine kanundan kaynaklı olarak kurmuş olduğu sermaye şirketine büyük çoğunluğuyla devretmiş, karşılığında %3 bedelin her ay belediye adına tahakkuk etmesi sağlanmış, toplu taşımada koordinasyon ve denetim görevi ile toplu taşıma hizmetini yürütmek ve bu amaçla gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmek gibi faaliyetlerinin devam ettiği, bu görevlerin bir kısmının işin niteliği gereği hala Büyükşehir Belediyesinde olduğu anlaşılmıştır.
Hal böyle olunca davalı Büyükşehir Belediyesi ile davalı Burulaş şirketi arasında organik bağ olmakla birlikte istihdam ya da muvazaa olgusu ispat edilememiştir. Bu nedenle davalı Büyükşehir belediyesinin asıl işveren, davalı Burulaş Şirketinin ise alt işveren olduğu sonucuna varılmıştır.
Somut olayda muvazaalı işlemin tarafı olan Konulaş Şirketi tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanmadığı gibi geçerli neden de oluşturmadığı anlaşılmıştır. Davacı temyizi bulunmadığından sendikal neden üzerinde de durulmamıştır. Davalı Konulaş şirketi ile davalı Burulaş şirketi arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı, iyi niyetli olan davacı işçiye karşı taraf olmadığı muvazaanın ileri sürülemeyeceği, akdin hükümsüzlüğünün davacıya karşı ileri sürülmesinin MK'nun 2. maddesindeki iyi niyet kurallarına aykırı olması ve hiç kimsenin kendi hilesinden yararlanamayacağı ilkesi gereğince muvazaalı işlemi yapan davalı Konulaş şirketinin, davacının Burulaş şirketine süresi içinde başvurması halinde hak kazanacağı 4 aya kadar ücret ve diğer haklardan, davacının Burulaş şirketi tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde hak edeceği 5 aylık brüt ücreti tutarındaki tazminat alacağından daha açık bir anlatımla davalı Konulaş şirketinin davacının iş akdini geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacağından diğer davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmelidir. (HGK.'nun 03.12.2008 T. 2008/9-704 E, 2008/730 K. sayılı kararı)
Bu nedenle mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve davacının baştan beri davalı Burulaş işçisi olduğu belirtilerek davalı Burulaş şirketine işe iadesine karar verilmesi isabetlidir. Buna karşılık davalı Büyükşehir Belediyesi ile davalı Burulaş şirketi arasındaki ilişki ise asıl-alt işveren ilişkisi olup her iki davalının işe iadenin maddi sonuçlarından birlikte sorumlulukları cihetine gidilmesi gerekmektedir.
Hal böyle olunca her 3 davalının işe iadenin maddi sonuçlarından birlikte sorumluluğu cihetine gidilmesine karar verilmesine rağmen hüküm kısmında bu yönde bir karar verilmemesi hatalı olup isabetsizdir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1- Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2- Davalı Bursa Ulaşım Toplu Taşım İşlt. San. Tic. AŞ (Burulaş) tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının adı geçen işverenin işyerine İŞE İADESİNE,
3- Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı Burulaş Şirketince süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın her üç davalı müştereken ve müteselsilen birlikte sorumlu olarak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4- Davacı işçinin işe iadesi için davalı Burulaş Şirketine süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsile tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5- Alınması gereken 24,30 TL harçtan, peşin alınan 21,15 TL harcın tenzili ile bakiye 3,15 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsile tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,
6- Davacının yapmış olduğu 228,00 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7- Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT.'ne göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
8- Kalan gider ve delil avansının ilgiliye iadesine,
9- Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalı Belediye'ye iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalı Burulaş Şirketinden alınmasına, 19.06.2013 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy