(4857 S. K. m. 2) (Alt İşverenlik Yönetmeliği m. 11)
Dava: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili; müvekkilinin davalı ... A.Ş. (...) Genel Müdürlüğü'ne ait iş yerinde çalıştığını ancak kayıtlarda alt işveren işçisi olarak gösterildiğini, söz konusu işverenlerle davalı arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, davalı işyerinde uygulanmakta olan TİS'nin tarafı olan sendikaya üye olmasına karşın TİS hükümlerinden faydalandırılmadığını belirterek muvazaalı ilişkinin belirlenmesi suretiyle, yararlanması gereken TİS'den kaynaklı işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.
Davalı vekili; davalı kurum tarafından mevzuata uygun şeklinde hizmet alımı yapıldığını, davacının davalı işçisi olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece; toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre davalı ile dava dışı işverenler arasında 4857 sayılı Kanunun 2/6 maddesi kapsamında kalan geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde "işletmenin ve işin gereği" ile "teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler" ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında "işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler" sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için "işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi" şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2.maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte "yazılı alt işverenlik sözleşmesi"nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda; mahallinde yapılan keşif, gerek keşifte gerekse de duruşmada ifadelerine başvurulan tanıkların anlatımları ve bilirkişi raporu kapsamına göre, aynı gün temyiz incelemesine tabi tutulan 189 adet dosyada davacı konumunda bulunan işçilerin yaptıkları işlerin, ...i yapmakta olan santralin üretim faaliyetini sürdürebilmesi bakımından mutlak gerekli işler olduğu, bu bağlamda davacıların asıl iş kapsamında hizmet verdikleri anlaşılmaktadır. Asıl işin bir bölümünde işin gereği ve teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda alt işverenden hizmet alımı yapılabilir. İşveren belgeleri ve keşifte yapılan tespitlerde, asıl işin bir bölümüne yönelik değil iki ayrı hizmet alım sözleşmesi ile asıl işin geneline yayılan biçimde, farklı farklı görevlerde alt işveren olarak belirtilen şirketler üzerinden işçi çalıştırılmaktadır. Dava dışı şirketlerin asıl işin geneline yayılan farklı görevlerdeki işçileri çalıştırması karşısında uzmanlık gerektiren bir hizmet sağladığından da bahsedilemez. Keza hizmetin ifası sırasında kullanılan tüm araç gerecin davalıya ait olduğu, işin yürütülmesine dair talimatların ve işçilerin işe alınması, çıkışlarının verilmesi, izin kullanma zamanlarının belirlenmesi vb hususlarda karar yetkisinin davalı kurum yetkililerinde bulunduğu görülmekle, dava dışı şirketlerin davalıya ait işyerinde ayrı bir organizasyon yapısına sahip olduğu da söylenemez. Yine davacı işçilerin çalıştıkları işlerde aynı zamanda davalı kurum işçilerinin de çalıştığı sabittir. Hizmet alımı yapma ile bu hizmetin yürütülmesi için personel (işçi) temini farklı olgulardır. Özetle, ihale yapan kurum tarafından araç temini sağlanmakta, asıl işte alt taşeron işçileri ile hizmeti alan işveren işçileri birlikte çalışmakta, yönetim hakkı ise hizmeti alana ait olmakta ise, bu durumda hizmet alımından bahsetmek mümkün olmayıp ihalenin işçi teminine yönelik işlem olduğu kabul edilmelidir ki; bu halde ihale veren ile ihale alan arasında geçerli bir alt işveren-asıl işveren ilişkisinden söz edilemeyecektir. Tüm bu tespitler karşısında davalı ve dava dışı taşeron şirket arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı anlaşılmakta olup, davacı işçilerin işyerinde uygulanan TİS'nin tarafı olan ... sendikası üyesi olmaları nedeniyle, TİS hükümlerinden faydalanmaları gerekmektedir. Davacıların talep kapsamlarına göre TİS'nden kaynaklanan alacaklarının tespiti halinde söz konusu alacakların hüküm altına alınması gerekir. Yazılı gerekçeyle davanın reddi hatalıdır. (Aynı mahiyette Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 30.09.2015 tarih ve 2015/22-1895 E - 2015/1779 K. sayılı kararı)
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 11.02.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy