(4857 S. K. m. 6, 41)
Dava: Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için davetiyeye yapıştırılacak posta pulu bulunmadığından duruşma isteğinin reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,
2-Davacı, davalı işyerinde alt işveren işçisi olarak çalışırken iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğinden bahisle kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Davalı, davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, tüm haklarının ödendiğini hiçbir alacağı olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davacının iş akdinin haklı neden olmadan işverence feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davacının iş akdinin feshedilip edilmediği taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir.
Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.
Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.
Somut olayda, davacının ...'nın yaptığı hizmet alımları sebebiyle otopark görevlisi olarak çalıştığı sabittir. Daha sonra yapılan yasal düzenleme ile otopark işletmeciliği de dahil birçok işin yeni kurulan ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na bağlı olarak yapılmasının zorunlu tutulduğu, bu nedenle de önceki işveren tarafından SGK kayıtlarında davacının çıkışı yapılmış ise de 15 gün gibi makul bir süre içinde davacının yine aynı işyerinde, ancak başka bir asıl işveren ve alt işveren nezdinde otopark görevlisi olarak çalışmaya devam ettiği görülmüştür. Bu durumda davacının iş akdinin feshedildiğinden bahsedilemez. Bu nedenle feshe bağlı alacakların talep edilmesi de mümkün değildir.
Mahkemece yapılacak iş, davacının 16.01.2015 tarihinde işe başladığı, işin ...nezdinde yaptığı işle aynı olup olmadığı ve ihale döneminde çalışmasının kesintiye uğrayıp uğramadığı hususunu tanıklardan ve taraflardan sorup açıkça belirledikten sonra, eğer aynı işi yapmaya devam ediyorsa iş akdinin feshedilmediğini kabul ederek feshe bağlı alacakların reddine karar vermek gerekirken davalı talep etmesine rağmen bu husus hiç araştırılmadan eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.
3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesine göre haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Somut olayda, davacının yaptığı fazla mesaiyi aylık olarak hesaplayan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulmuştur. Ancak yasa gereği haftalık 45 saati aşan çalışma fazla mesaidir. Bu nedenle hesaplama yöntemi yasal düzenlemeye ve yerleşik uyulamaya aykırıdır. Bilirkişi tarafından çalışılan hafta sayısının 5,85 25,7 veya 25,55 gibi takvim sisteminde yeri olmayan rakamlara dayanarak fazla mesai alacağının hesaplanması ve bu raporun da hükme esas alınması isabetsiz olup bozma nedenidir.
Ayrıca ... İş Mahkemelerinin seri olarak gelen dosyalarının incelenmesinde, bazı avukatların davalı ... Başkanlığına davacı vekili olarak dava açmalarına rağmen başka dosyalarda bilirkişi olarak görev yaptıkları tespit edilmiş olup bu husus, mahkeme kararlarının güvenirliğine gölge düşürdüğünden bilirkişi tespitinde bu hususa özellikle dikkat edilmesi ve tamamen taraflarla ilgisi olmayan bilirkişilerden rapor alınması gereğinin mahkemece dikkate alınması zorunludur.
O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 17.02.2016 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy