(5237 S. K. m. 43, 245)
Dava ve Karar: Gereği görüşülüp düşünüldü:
Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Sanığın aslı ele geçmeyen sahte kimlikle başvurup kredi kartı sözleşmesi düzenlenmesi suretiyle bankadan sahte kredi kartı çıkartmak eyleminin, mağduru banka olup TCK.nun 245/2, 43. maddelerine, suça konu sahte üretilmiş kartla değişik zamanlarda harcama ve nakit çekimi yapmaktan ibaret eyleminin ise TCK.nun 245/3. ve 43. maddelerindeki suçları oluşturacağı gözetilmeden, suç vasıflarında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hükümler kurulması,
Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321 ve 326. maddeleri gereğince BOZULMASINA, 15.06.2016 gününde oyçokluğu ile, karar verildi.
KISMEN KARŞI DÜŞÜNCE
Daire çoğunluğu ile aramızda, sanığın, bir şekilde ele geçirdiği katılan ...'un kimlik bilgilerini kullanmak suretiyle ...'na müracaatla çıkarılan kredi kartı ile değişik zamanlarda harcama yapmak ve nakit çekmek eylemlerinin zincirleme biçimde TCK'nun 245/3. maddesi kapsamındaki suçu oluşturduğuna ilişkin uyuşmazlık bulunmamaktadır. Aramızdaki görüş farklılığı, sanığın, bir şekilde ele geçirdiği katılan ...'un kimlik bilgilerini kullanmak suretiyle ...'na müracaat edip (dolayısıyla kendisini ...imiş gibi gösterip) banka ile sözleşme düzenlemesi ve kredi kartı çıkartması eylemlerinin vasıflandırılmasına ilişkindir.
1- Kısaca belirtmek gerekirse, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması (TCK m. 245), ve belgede sahtecilik (TCK m. 204 vd.) suçları birbirinden ayrı, bağımsız suçlar olup, anılan her bir suçun unsurları ve suçla korunan hukuki yararlar farklıdır. Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarında korunan hukuki yarar banka veya kişilerin malvarlığı iken, sahtecilik suçlarında korunmak istenen hukuksal yararın, belgelerin gerçekliğine ilişkin toplumda oluşan kamu güveni olduğu öğreti ve uygulamada kabul edilmektedir.
2- Gerek öğreti, gerekse Yargıtay CGK ile Özel Daire Kararlarında belirtildiği gibi, TCKna hakim olan ilke gerçek içtima olduğundan, kural olarak "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusudur. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Bu kuralın istisnalarına ise, TCKnun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
TCK'nun 212. maddesinde de Sahte resmi veya özel belgelerin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur kuralı ile sahtecilik suçları bakımından özel bir içtima hükmü getirilmiş, resmi veya özel belge kullanılarak TCK kapsamındaki başka bir suçun işlenmesi halinde failin iki suçtan da ayrı ayrı cezalandırılacağı belirtilerek, gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Örneğin, sahte belge kullanılarak; dolandırıcılık, zimmet, güveni kötüye kullanma, sahte kredi kartı üretme suçlarından biri veya birkaçı işlenmişse fail, anılan suçlarla birlikte ayrıca sahtecilik suçundan da cezalandırılacaktır. Yargıtay CGK ve Özel Daire uygulamaları istikrarlı olarak bu yöndedir (CGK., 11.07.2006, 2006/182 E., 2006/182 K., CGK., 08.10.2013, 2012/15-1355 E., 2013/408 K.)
3- Yargıtay CGK'nun Kararında açıklandığı gibi, TCK'nun 43/1. maddesinde; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır biçiminde ...zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiştir. ... TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için; aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi, işlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması, bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir. (CGK, 22.04.2014, 2013/11-397 E., 2014/202 K.)
4- Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olaya gelince;
İddianamede, sanık hakkında, müştekinin kimlik bilgilerini kullanarak ...'ndan kredi kartı çıkardığı, gelen kredi kartını kullandığı belirtilerek, bu eylemleri nedeniyle resmi belgede sahtecilik suçundan, TCK'nun 204/1, kredi kartının kötüye kullanılması suçundan, TCK'nun 245/1, 43/1. maddelerinin tatbiki istemiyle kamu davası açılmıştır.
Yerel mahkemece, sanığın, resmi belgede sahtecilik (TCK m. 204/1) ve başkasına ait kredi kartının kötüye kullanılması (TCK m. 245/1) suçlarından mahkumiyetine karar verilmiştir.
Daire çoğunluğu ise; sanığın, sahte üretilen kredi kartının değişik zamanlarda kullanılması eylemlerinin zincirleme biçimde TCK'nun 245/3, 43/1. maddeleri kapsamındaki suçu oluşturduğuna ilişkin karara biz de katılıyoruz. Ancak daire çoğunluğunun, sanığın, bir şekilde ele geçirdiği katılana kimlik bilgilerini kullanmak suretiyle banka ile sözleşme düzenlemesi ve kredi kartı çıkartması eylemlerinin zincirleme biçimde işlenmiş TCK'nun 245/2. maddesi kapsamındaki suçu oluşturduğuna ilişkin bozma kararına katılmak mümkün değildir. Çünkü;
Sanık, katılanın kimlik bilgilerini kullanarak (dolayısıyla kendisini katılan ...imiş gibi göstererek) banka ile sözleşme imzaladığından ve nüfus cüzdanı aslı elde edilemediğinden, bu sözleşme özel belge niteliğinde olup, eylemi TCK'nun 207/1. maddesi kapsamındaki suçu oluşturur. Sanığın kredi kartı almak amacıyla, katılanın kimlik bilgileriyle banka ile sözleşme imzaladıktan sonra sahte kredi kartı çıkartıp teslim alması şeklindeki eylemi ise TCK'nun 245/2. maddesine uyan ayrı bir suçu oluşturur.
Daire çoğunluğunun kararında belirtildiği gibi, sanığın eylemlerinin bir bütün halinde TCK'nun 245/2, 43. maddeleri kapsamındaki suçu oluşturduğunun kabulü için, aynı suç işleme kararı ile değişik zamanda işlenen suçların aynı suç olması gerekir. Yukarıda belirtildiği gibi, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu (TCK m. 245) ile özel belgede sahtecilik suçunun (TCK m. 207/1) unsurları ve korudukları hukuki yararlar farklı olup, birbirinden ayrı, bağımsız suçlar olduklarından; aynı suçlar olduğunu kabul etmek hukuken mümkün değildir. Daire çoğunluğunca, dolandırıcılık suçu işlenirken gerçekleştirilen sahtecilik eylemini (TCK'nun 212. maddesinin açık hükmü karşısında) TCK'nun 207/1. maddesi kapsamında ayrı bir suç kabul edilmesine karşın, sahte kredi kartı almak için gerçekleştirilen sahtecilik eylemi, sahte kredi kartı üretmek suçunun zincirleme biçimde (TCK m. 245/2, 43/1) işlenmiş suçun bir halkası olarak kabul edilmektedir ki çoğunluğun, bu konudaki bozma kararına katılamıyorum.
KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE
Sanık ... hakkında, mağdur ...un aslı ele geçmeyen sahte kimlik bilgileriyle ...na başvurarak kredi kartı almak için belgeleri sahte olarak düzenleyip bankadan sahte kredi kartı çıkartarak kullanmak suçlarından 5237 sayılı TCK.nun 207/1, 245/3, 43. maddelerinden cezalandırılması gerekçesiyle bozulması yerine, sanığın TCK.nun 245/2, 43, 245/3, 43. maddelerinden cezalandırılması gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi yerinde değildir. Şöyle ki;
Dosya kapsamı ve anlatımlardan, mağdur ...a ait kimlik bilgilerini ele geçiren sanık ... Değirmencinin ...na müracaat edip kredi kartı sözleşmesi imzaladıktan sonra sahte olarak kredi kartı çıkarttırıp birçok kez harcama yaptığı anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCK.nun 212. maddesi Sahte resmi veya özel belgelerin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur. kuralını getirmiştir. Bu maddeye göre, sahte resmi veya özel belge kullanılarak başka bir suç işlenmesi hali düzenlenmiş ve Kanun Koyucu tercihini açıkça belli ederek iki suçtan da ayrı ayrı cezalandırılması gerektiği kuralını koymuştur.
Ayrıca, 5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrası "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." Yine TCK.nun 44. maddesi İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır. hükmünü içermektedir.
5237 sayılı TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında tanımlanan suçun maddi unsuru, sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamaktır. Ancak bu fıkra hükmüne göre cezaya hükmedilebilmesi için fiilin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmaması gerekir. Bu maddedeki suçun oluşması için ilk şart, banka veya kredi kartının sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış olmasıdır. Yani sahte kart oluşturmak veya üzerinde sahtecilik yapmak bu suçun seçimlik hareketleridir. Sahte kart oluşturmak, gerçek kart üzerinde yapılanlar dışında sahtecilik fiillerini ifade eder. Üçüncü fıkradaki suçun oluşması için ikinci şart ise, sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış kartın kullanılması suretiyle yarar elde edilmiş olmasıdır. Haksız yararın fail ya da başka birisine sağlanmasının önemi yoktur. Her iki halde de suç oluşacaktır.
245. maddenin 3. fıkrasında tanımlanan suçun manevi unsuru ise kasttır yani kasten işlenebilen bir suçtur. Üçüncü fıkra açısından kast, suça konu banka veya kredi kartının sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir kart olduğunu bilmeyi ve bu kartı yarar sağlamak amacıyla kullanmayı istemeyi gerektirir.
Failin sahte olarak üretilen banka veya kredi kartını satın alması, yani TCKnun 245/2. madde ve fıkrasındaki eylemi gerçekleştirmesi sonrasında bu banka veya kredi kartını kullanarak haksız yarar elde etmesi, yani TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında tanımlanan eylemi gerçekleştirmesi halinde içtima konusunun ne olacağı da cevaplanmalıdır.
Burada geçitli suç sözkonusudur. Çünkü failin sahte olarak üretilmiş bir banka veya kredi kartını kullanarak kendisi veya başkası yararına haksız yarar elde edebilmesi için öncesinde bu kartı üretmesi, satın alması ya da bir şekilde kabul etmesi gerekir. Bunlar dışında kartın elde edilmesi için kalan tek seçenek kartın bulunmasıdır ki fail bulduğu kartın sahte olduğunu bilemeyeceği için bu kez de kast unsuru gerçekleşmeyeceğinden 3. fıkrada yer alan suçtan cezalandırmak da mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla 3. fıkradaki suçun işlenebilmesi için failin öncesinde 2. fıkrada yer alan hareketlerden birisini gerçekleştirmesi gerekecektir. Buna göre de 2. fıkrada yer alan hareketler, 3. fıkradaki suç açısından cezalandırılmayan önceki hareketler olacaktır.
(Benzer görüş için; Yrd. Doç. ...r, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, s. 553-554)
Bilindiği üzere, sahtecilik fiillerinin hedefi yine bizzat sahteciliğin kendisi değildir. Hemen her zaman sahteciliğin ötesinde bir amaca ulaşmak için sahtecilik yapılır. Bu nedenle sahte belge oluşturduktan sonra bu sahte belgeyi kullanan kişi, hem sahte belge düzenlemekten hem de sahte belge kullanmaktan dolayı cezalandırılmaz. Burada da aynı şekilde düşünmek uygun olacaktır. Dolayısıyla, sahte kart oluşturan veya kart üzerinde sahtecilik yapan kişi, daha sonra bu kartı kullanarak yarar sağlayacak olursa, sadece TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen suçtan dolayı cezalandırılması gerekecektir. Nitekim TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen cezanın 245/2. maddesinde öngörülen cezadan fazla olması da bu görüşü destekler niteliktedir.
Somut olayda da;
Sonuç: Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 2008/11-87 E, 2008/150 K sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanığın mağdur ...a ait kimlik bilgilerini kullanarak sahte kredi kartı sözleşmesi imzalamak suretiyle banka görevlilerince basımını sağladığı kredi kartı sahte oluşturulan kart niteliğinde olup, bu kartın kullanılması suretiyle kendine haksız yarar sağlaması eyleminin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmaması ile, 5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrasında "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." şeklindeki düzenleme, geçitli suç teorisi ve TCK.nun 44. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sanığın kastının açıkça sahte olarak üretilen kredi kartının kullanılması sonucu yarar sağlama olduğu ve eyleminin kül halinde 5237 sayılı TCK.nun 245/3. maddesindeki suçu oluşturması, suça konu fotoğrafı değiştirildiği kabul edilen nüfus cüzdanının ele geçirilememiş olması nedeniyle aldatma yeteneğine sahip olup olmadığının denetlenememesi gözetildiğinde özel belge niteliğindeki bankacılık ve kredi kartı sözleşmesinin sahte olarak düzenlenmesi ile ayrıca 5237 sayılı TCK.nun 212. maddesi Sahte resmi veya özel belgelerin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur. kuralı karşısında da sanığın TCK.nun 207/1. maddesinden de cezalandırılması gerektiği dikkate alındığında, sanığın TCK.nun 207/1, 245/3, 43. maddelerinden cezalandırılması gerekçesiyle hükmün bozulması yerine, TCK.nun 245/2, 43, 245/3, 43. maddelerinden cezalandırılması gerekçesiyle yerel mahkemenin kararının bozulması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 15.06.2016 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy