MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması
HÜKÜM : Hükümlülük
Gereği görüşülüp düşünüldü:
5237 sayılı TCK.nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının; Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gözetilerek infaz aşamasında değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.
Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanık ve müdafiinin, mahkumiyet hükmünün usul ve yasaya aykırı olduğuna yönelik temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddiyle hükümlerin (ONANMASINA), 03.03.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE
Sanık ... hakkında, ...’a karşı özel belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçlarından 5237 sayılı TCK.nun 158/1-f-j, 207/1.. maddelerinden cezalandırılması için dava açılmıştır.
Mahkemece, ... Ceza Dairesinin bozmasından sonra yapılan yargılama sonucunda sanığın, ...’a karşı eylemi nedeniyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 245/2, 62/1, 245/3, 43/1, 62/1. maddelerinden cezalandırılmalarına karar verilmiştir.
Mahkemenin mahkumiyete ilişkin kararları, süresi içerisinde sanık ve savunmanı tarafından temyiz edilmiştir.
Sanık hakkında sahte kredi kartı düzenletmek ve sahte düzenlenen kredi kartının kullanılması suretiyle yarar sağlama suçlarından 5237 sayılı TCK.nun 245/2 ve 245/3. maddelerinden kurulan mahkumiyet hükümlerinin, sanığın eyleminin kül halinde 5237 sayılı TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında düzenlenen tek suçu oluşturması nedeniyle bozulması gerekirken onanmasına karar verilmesi yerinde değildir. Şöyle ki;
Dosya kapsamı ve anlatımlardan, sanığın arkadaşı ...’a ait nüfus cüzdanı fotokopisi ile müracaat ederek ...tan sahte olarak kredi kartı çıkartıp birçok kez harcama yaptığı anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrası "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." Yine TCK.nun 44. maddesi “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” hükmünü içermektedir.
5237 sayılı TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında tanımlanan suçun maddi unsuru, sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamaktır. Ancak bu fıkra hükmüne göre cezaya hükmedilebilmesi için fiilin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmaması gerekir. Bu maddedeki suçun oluşması için ilk şart, banka veya kredi kartının sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış olmasıdır. Yani sahte kart oluşturmak veya üzerinde sahtecilik yapmak bu suçun seçimlik hareketleridir. Sahte kart oluşturmak, gerçek kart üzerinde yapılanlar dışında sahtecilik fiillerini ifade eder. Üçüncü fıkradaki suçun oluşması için ikinci şart ise, sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış kartın kullanılması suretiyle yarar elde edilmiş olmasıdır. Haksız yararın fail ya da başka birisine sağlanmasının önemi yoktur. Her iki halde de suç oluşacaktır.
245. maddenin 3. fıkrasında tanımlanan suçun manevi unsuru ise kasttır yani kasten işlenebilen bir suçtur. Üçüncü fıkra açısından kast, suça konu banka veya kredi kartının sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir kart olduğunu bilmeyi ve bu kartı yarar sağlamak amacıyla kullanmayı istemeyi gerektirir.
Failin sahte olarak üretilen banka veya kredi kartını satın alması, yani TCK’nun 245/2. madde ve fıkrasındaki eylemi gerçekleştirmesi sonrasında bu banka veya kredi kartını kullanarak haksız yarar elde etmesi, yani TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında tanımlanan eylemi gerçekleştirmesi halinde içtima konusunun ne olacağı da cevaplanmalıdır.
Burada geçitli suç sözkonusudur. Çünkü failin sahte olarak üretilmiş bir banka veya kredi kartını kullanarak kendisi veya başkası yararına haksız yarar elde edebilmesi için öncesinde bu kartı üretmesi, satın alması ya da bir şekilde kabul etmesi gerekir. Bunlar dışında kartın elde edilmesi için kalan tek seçenek kartın bulunmasıdır ki fail bulduğu kartın sahte olduğunu bilemeyeceği için bu kez de kast unsuru gerçekleşmeyeceğinden 3. fıkrada yer alan suçtan cezalandırmak da mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla 3. fıkradaki suçun işlenebilmesi için failin öncesinde 2. fıkrada yer alan hareketlerden birisini gerçekleştirmesi gerekecektir. Buna göre de 2. fıkrada yer alan hareketler, 3. fıkradaki suç açısından cezalandırılmayan önceki hareketler olacaktır. (Benzer görüş için; Yrd. Doç. Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, s. 553-554)
Bilindiği üzere, sahtecilik fiillerinin hedefi yine bizzat sahteciliğin kendisi değildir. Hemen her zaman sahteciliğin ötesinde bir amaca ulaşmak için sahtecilik yapılır. Bu nedenle sahte belge oluşturduktan sonra bu sahte belgeyi kullanan kişi, hem sahte belge düzenlemekten hem de sahte belge kullanmaktan dolayı cezalandırılmaz. Burada da aynı şekilde düşünmek uygun olacaktır. Dolayısıyla, sahte kart oluşturan veya kart üzerinde sahtecilik yapan kişi, daha sonra bu kartı kullanarak yarar sağlayacak olursa, sadece TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen suçtan dolayı cezalandırılması gerekecektir. Nitekim TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen cezanın 245/2. maddesinde öngörülen cezadan fazla olması da bu görüşü destekler niteliktedir.
Somut olayda da, Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 2008/11-87 E, 2008/150 K sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanığın arkadaşı ...’a ait nüfus cüzdanı fotokopisini kullanmak suretiyle banka görevlilerince basımını sağladığı kredi kartı “sahte oluşturulan” kart niteliğinde olup, bu kartın kullanılması suretiyle kendine haksız yarar sağlaması eyleminin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmaması ile, 5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrasında "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." şeklindeki düzenleme, geçitli suç teorisi ve TCK.nun 44. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sanığın kastının açıkça sahte olarak üretilen kredi kartının kullanılması sonucu yarar sağlama olduğu ve eyleminin kül halinde 5237 sayılı TCK.nun 245/3, 43. maddelerindeki suçu oluşturması nedeniyle bozulmasına karar verilmesi yerine, sanığın TCK.nun 245/2 ve 245/3, 43. madde ve fıkralarından mahkumiyete ilişkin kararının onanması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 03.03.2016
Full & Egal Universal Law Academy