Kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçundan sanık ... hakkında 01.06.2011 tarihli verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar kaldırılarak hükmün açıklanmasına ve TCK.nun 228/1. madde ve fıkrası uyarınca hükümlülüğüne dair; ANTALYA (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 15.01.2014 gün ve 2013/1145 esas, 2014/54 karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi Cumhuriyet Savcısı ve sanık tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi:
Gereği görüşülüp düşünüldü:
Sanığın işyerinde ele geçen tombala makinasının, 1072 sayılı Rulet, Tilt ve Benzeri Oyun Alet ve Makineleri Hakkında Kanun'un 1. maddesinde sayılan baht ve talihe bağlı oyun alet ve makinesi olup olmadığı ve buna göre eylemin anılan kanuna muhalefet suçunu oluşturup oluşturmadığının tayin ve takdiri ile buna ilişkin davaya bakma, kanıtları değerlendirme ve suç niteliğinin tayini görevinin üst dereceli Asliye Ceza Mahkemesine ait olduğu nazara alınarak görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla hüküm kurulmuş ise de; 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 6545 sayılı Kanunun 84. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen Geçici 6. madde ile Sulh Ceza Mahkemelerinin kaldırıldığı gözetilerek Asliye Ceza Mahkemesince değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Yasaya aykırı, Cumhuriyet Savcısının ve sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. ve 326/son maddeleri gereğince BOZULMASINA, 23.02.2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI DÜŞÜNCE
Sayın çoğunluk görüşü hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra deneme süresi içinde yeniden suç işlenmesi nedeniyle verilen kararın cezanın miktarı itibariyle kesin hüküm olsa da: açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanabileceği yönündedir. Bu karara aşağıda belirtilen gerekçelerle katılmak mümkün olmamıştır.
5320 sayılı Kanunun 8. md. uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 305/2. maddesine göre 3000 TL'ye kadar para cezalarına ilişkin olan hükümlerin kesin olduğu ve olağan kanun yollarına başvurulamayacağı düzenlenmiştir. Bu kararlara karşı ancak kanun yararına bozma yoluna başvurmak mümkündür. CMUK'nın 305/son maddesine göre kesin olarak verilen hükümler tekerrüre esas olamaz ancak haklarında anılan kanunun 343. madde hükümleri dairesinde Yargıtaya başvurulabilir.
5271 sayılı CMK'nun 272/3-a maddesine göre de hapis cezasından çevrilen adli para cezaları hariç olmak üzere sonuç olarak belirlenen 3000 TL dahil adli para cezasına mahkumiyet hükümlerine karşı istinaf yoluna başvurulamayacağı düzenlenmiştir.
CMK.nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümler usule ilişkin normlardan olup kıyas yapmak mümkündür. Nitekim; CMK'nın 231/6-a maddesine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesine "Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış olması bulunması" gerekmekte olup Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03/02/2009 tarih 2008/11-250 E.- 2009/13 K. sayılı kararında özetle kasıtlı bir suçtan mahkumiyetten anlaşılması gereken hususların tartışılması sırasında 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinde tekerrür hükümlerinin uygulanması açısından gerekli sürelerin geçmiş olduğu mahkumiyetlerin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yasal engel oluşturmayacağını kabulde zorunluluk bulunduğu belirtilmiştir. Görüldüğü üzere kıyas ve yorum yapmak suretiyle bu sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.
Dosyaya konu olayla ilgili hukuki problemin çözümünde ışık tutabilecek nitelikte olan Ceza Kararnamelerine ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/02/2012 tarih 2011/4-522 E.- 2012/71 K. sayılı kararında özetle "...1412 sayılı CMUK’da yer alan düzenlemelere göre ceza kararnamesi ile verilen ve usulüne uygun olarak kesinleşmiş bulunan mahkumiyetlerin son karar niteliğinde bir hüküm olduğunda kuşku bulunmamakta ise de, genel yargılama kurallarından farklı ve kendine özgü istisnai bir yargılama yöntemiyle verilmiş olmaları, temyize tabii olmamaları nedeniyle tekerrüre esas alınmamaları, doğurduğu sakıncalar nedeniyle bu kuruma 5271 sayılı CMK'da yer verilmemesi. AİHM tarafından bu yöntemin adil yargılama ilkesine aykırı olduğuna karar verilmesi, gibi hususlar göz önüne alındığında. Ceza Kararnamesi ile verilen mahkumiyetlerin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel oluşturmayacaklarının kabulü hakkaniyete uygun düşecektir.." şeklinde sonuca varılmıştır.
Bu Genel Kurul kararının gerekçesinde belirtildiği üzere Ceza Kararnamesi temyiz yasa yoluna değil, 1412 sayılı CMUK'nın 190. maddesi uyarınca itiraz yoluna tabidir. İtiraz edilmeyen ve süresinde yapılan itirazın reddedilmesi halinde kesinleşen ceza kararnameleri "Son Karar" niteliğini aldığından hükmün sonuçlarını doğuracak ve infaz edilecektir. Kesin olarak verilen adli para cezalarında ise itiraz yolu dahil (Olağanüstü kanun yolu olan Kanun Yararına Bozma yolu hariç) herhangi bir kanun yoluna tabi olmadığı verildiği anda kesinleşmekte ve derhal infaz edilmektedir. Yine aynı Genel Kurul kararında; Ceza Kararnamesinin Anayasanın 36. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesine uygun bir düzenleme olmadığına yer verilmiştir.
Anayasanın 36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu öngörülmüştür.
‘'Anayasanın 90. maddesi uyarınca iç hukuk kuralı haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde adil yargılanma hakkı düzenlenmiştir. Nitekim AİHM ülkemiz aleyhine açılmış olan birçok davada (Piroğlu ve Karayaka/Türkiye, no:36370/02; Dağlı/Türkiye. no:28888/02; Karahanoğlu/Türkiye, no:74341/01; Mevlüt Karaya/Türkiye, Oyman/Türkiye. no:39856/02; Nurhan Yılmaz/Türkiye, no:16741/04; Akbulut/Türkiye, no:7076/05) aynı yöndeki başvurulan inceleyerek; "... Mahkeme, olay zamanında yürürlükte olan ilgili iç hukuk kurallarına uygun olarak başvuranın yargılanması sırasında açık duruşmaya yer verilmediğini gözlemler... Başvurana, davasını gören mahkemeler önünde kendisini bizzat ya da avukatı vasıtasıyla savunma imkanı tanınmamıştır. Bu nedenle mahkeme, başvuranın cezayi kovuşturmaya aktif olarak katılamadığı kanaatindedir. Yukarıda belirtilenler ışığında mahkeme, adli merciler tarafından usulün başvuranın savunma haklarını tam olarak kullanmasını engellediği ve dolayısıyla yargılamayı adil olmayan bir hale getirdiğine karar vermiştir." gerekçesiyle ceza kararnamesi ile verilen hükümlerde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1. maddesinin ihlal edilmiş olduğuna karar vermiştir. AİHM'in bu gerekçeleri verildiği anda kesinleşen ve olağan yargı yolu kapalı olan kesin nitelikteki adli para cezaları içinde geçerli ve kabul edilebilecek niteliktedir. Nitekim AÎHM'nin Piroğlu ve Karakaya/Türkiye 18 Mart 2008 tarihli kararında "AİHM, hükümetin değindiği iç hukuk yolunun Türk Hukuku bağlamında olağanüstü bir iç hukuk yolu olduğunu kaydetmesine rağmen CMK'nın 343. maddesi uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı bir davayı Yargıtay'a gönderme yetkisine sahip olmakla birlikte, bunu ancak Adalet Bakam'nın resmi talimatı üzerine yapabilmektedir. Bu nedenle söz konusu iç hukuk yolu davalarına bakılmakta olan kişiler için doğrudan erişebilir değildir." şeklinde tespitte bulunmuştur. Görüldüğü üzere Kanun yararına bozma yolu erişilebilir olağan bir kanun yolu olarak kabul edilmemiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 7 nolu protokolünün 2. maddesinde düzenlenen iki dereceli yargılanma hakkına ilişkin düzenlemede,
"1. Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkına haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanabilme gerekçeleri dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir.
2. Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş haliyle önem derecesi düşük suçlar bakımından ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatini müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde istisnaya tabi tutulabilir." kuralı getirilmiştir.
Kesin nitelikteki adli para cezalarının diğer mahkumiyet hükümleri gibi hükmün açıklanması için yeterli kabul edilmesi halinde mahkeme açıklanması geri bırakılan hükmü açıklayacaktır. 5271 sayılı CMK.nun 231/11. maddesindeki "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin
yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir." şeklindeki düzenlemeye göre denetim süresi içerisinde yeni bir suç işlendiğini kabul ederek daha önce karara bağladığı hapis cezasını açıklayacaktır. Bunun sonucunda yargısal denetimden geçmemiş ve bu nedenle kişiye üst mahkemelere başvurma hakkı tanımamasından dolayı savunma hakkı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına göre kısıtlanmış olan bir karara göre sanık (açıklanması geri bırakılan kararda tespit edilen) hapis cezası ile karşılaşacaktır.
Her ne kadar hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümlerin maddi hukuka ilişkin sonuç doğuran normlardan olduğu ileri sürülmekte ise de gerek bilimsel doktrinde gerekse yargısal doktrinde bu kurumun usul hükümleri içerisinde kaldığı kabul edilmektedir. Açıklanması geri bırakılan hükmün denetimli serbestlik şartlarına uyulmaması sebebiyle açıklanması halinde mahkemece hüküm açıklanmadan önce denetimin ihlali hususu denetlenebildiği gibi denetim ihlalin mevcut olduğu kanaatine varıldığında yeniden hüküm kurulurken kişiselleştirmeye ilişkin 5237 sayılı Yasanın ve 50 ve 51. maddeleri uygulanabilecektir. Oysa denetim süresince suç işlendiğinin kabulü halinde kesin hükme konu olan suçun gerçekten işlenip işlenmediği hükmü açıklayacak olan mahkemece denetlemediği gibi açıklanması geri bırakılan hapis cezasını kişiselleştirmeye ilişkin hükümlerde uygulanamayacaktır. Bu durumda sanık sübutu ve suç niteliği denetlenmemiş kesin hüküm niteliğindeki bir karar nedeniyle doğrudan hapis cezasının açıklanmasıyla karşı karşıya kalacaktır.
Yukarıda belirtilen Anayasa hükmü, AİHM'in kendine özgü yargılama yöntemlerine ilişkin kararlarla ilgili vermiş olduğu kararların gerekçeleri, Ceza Genel Kurulunun 2012/71 K. sayılı kararı ile 2009/13 sayılı kararının gerekçeleri ve yukarıda sunulan diğer nedenler birlikte değerlendirildiğinde kesin nitelikteki adli para cezasına ilişkin hükümlerin ihbara esas alınması durumunda maddi hukuka ilişkin sonuç doğurabilecek yani sanığın hapis cezası ile cezalandırılması sonucunu doğurabilecek neticeleri doğurması karşısında çoğunluk görüşüne iştirak etmek mümkün olmamış ve kesin nitelikteki kararların hükmün açıklanmasına dayanak teşkil edilemeyeceği kanaatine varılmıştır. 14.02.2017