MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması
HÜKÜM : Hükümlülük
Gereği görüşülüp düşünüldü:
Sanık hakkında TCK.nun 245/2. maddesinin uygulanması sırasında koşulları bulunduğu halde TCK.nun 43/1. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış ve sanık hakkında TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında düzenlenen suç yönünden; 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının; Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gözetilerek infaz aşamasında değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.
Bozmaya uyularak; yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonu- cunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabule, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanığın, yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak:
Sanık hakkında TCK.nun 245/2.,62.,52/2. madde ve fıkraları uyarınca 10 ay hapis cezası üzerinden infaz olunacağının belirtilmesi ile yetinilmesi gerekirken, sonuç cezanın 10 ay hapis cezası ve TCK.nun 245/3.43.,62.,52/2. madde ve fıkraları uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası üzerinden infaz olunacağının belirtilmesi ile yetinilmesi gerekirken, sonuç cezanın 4 yıl 2 ay hapis cezası olarak belirlenmesi,
Yasaya aykırı ise de, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasında sonuç cezanın belirlendiği bölümlerden sonra, "CMUK.nun 326. maddesi
uyarınca kazanılmış hak nedeniyle cezalarının "10 ay hapis" ve "4 yıl 2 ay hapis üzerinden infazına" ibarelerinin eklenmesi suretiyle hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 01.12.2016 gününde TCK.nun 245/2. maddesinde kurulan hüküm yönünden oyçokluğu, TCK.nun 245/3. maddesinden kurulan hüküm yönünden oybirliğiyle karar verildi.
KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE
Sanık ... hakkında, mağdur ...’in kimlik bilgileri ile Garanti Bankası’na başvurarak kredi kartı almak için belgeleri sahte olarak düzenlemek suçundan 5237 sayılı TCK.nun 207/1. maddesinden cezalandırılması gerekçesiyle bozulması yerine, sanığın TCK.nun 245/2. maddesinden cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek onanması yerinde değildir. Şöyle ki;
Dosya kapsamı ve anlatımlardan, mağdur ...’e ait kimlik bilgileri ile Garanti Bankası’na müracaat edip kredi kartı sözleşmesi imzaladıktan sonra sahte olarak kredi kartı çıkarttırıp birçok kez harcama yaptığı anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCK.nun 212. maddesi “Sahte resmi veya özel belgelerin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.” kuralını getirmiştir. Bu maddeye göre, sahte resmi veya özel belge kullanılarak başka bir suç işlenmesi hali düzenlenmiş ve Kanun Koyucu tercihini açıkça belli ederek iki suçtan da ayrı ayrı cezalandırılması gerektiği kuralını koymuştur.
Ayrıca, 5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrası "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." Yine TCK.nun 44. maddesi “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” hükmünü içermektedir.
5237 sayılı TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında tanımlanan suçun maddi unsuru, sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamaktır. Ancak bu fıkra hükmüne göre cezaya hükmedilebilmesi için fiilin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmaması gerekir. Bu maddedeki suçun oluşması için ilk şart, banka veya kredi kartının sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış olmasıdır. Yani sahte kart oluşturmak veya üzerinde sahtecilik yapmak bu suçun seçimlik hareketleridir. Sahte kart oluşturmak, gerçek kart üzerinde yapılanlar dışında sahtecilik fiillerini ifade eder. Üçüncü fıkradaki suçun oluşması için ikinci şart ise, sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış kartın kullanılması suretiyle yarar elde edilmiş olmasıdır. Haksız yararın fail ya da başka birisine sağlanmasının önemi yoktur. Her iki halde de suç oluşacaktır.
245. maddenin 3. fıkrasında tanımlanan suçun manevi unsuru ise kasttır yani kasten işlenebilen bir suçtur. Üçüncü fıkra açısından kast, suça konu banka veya kredi kartının sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir kart olduğunu bilmeyi ve bu kartı yarar sağlamak amacıyla kullanmayı istemeyi gerektirir.
Burada geçitli suç söz konusudur. Çünkü failin sahte olarak üretilmiş bir banka veya kredi kartını kullanarak kendisi veya başkası yararına haksız yarar elde edebilmesi için öncesinde bu kartı üretmesi, satın alması ya da bir şekilde kabul etmesi gerekir. Bunlar dışında kartın elde edilmesi için kalan tek seçenek kartın bulunmasıdır ki fail bulduğu kartın sahte olduğunu bilemeyeceği için bu kez de kast unsuru gerçekleşmeyeceğinden 3. fıkrada yer alan suçtan cezalandırmak da mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla 3. fıkradaki suçun işlenebilmesi için failin öncesinde 2. fıkrada yer alan hareketlerden birisini gerçekleştirmesi gerekecektir. Buna göre de 2. fıkrada yer alan hareketler, 3. fıkradaki suç açısından cezalandırılmayan önceki hareketler olacaktır. (Benzer görüş için; Yrd. Doç. Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, s. 553-554)
Hakimi bağlayıcı olmamakla birlikte madde hükümlerinin yorumlanmasında yol gösterici olan TCK.nun 245/2. madde ve fıkrasının madde gerekçesine baktığımızda da “Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartlarının ticari amaçla piyasaya sürülmesi karşısında, bu fiilleri yaptırıma bağlamak amacıyla, madde metnine ikinci fıkra olarak yeni bir suç tanımı yapılmıştır.” denilmektedir. Bu madde gerekçesinde de açıkça belirtildiği üzere, üretilen sahte banka veya kredi kartlarının ticari amaçlı olarak piyasaya sürülmesi cezalandırılmak istenmiştir. Ticari amaç güdülmeksizin üretilen sahte banka veya kredi kartının kullanılması sonucu yarar elde edilmesinde sadece TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasından cezalandırılma yoluna gidilmesi kanun koyucunun iradesine de uygun olacaktır.
Bilindiği üzere, sahtecilik fiillerinin hedefi yine bizzat sahteciliğin kendisi değildir. Hemen her zaman sahteciliğin ötesinde bir amaca ulaşmak için sahtecilik yapılır. Bu nedenle sahte belge oluşturduktan sonra bu sahte belgeyi kullanan kişi, hem sahte belge düzenlemekten hem de sahte belge kullanmaktan dolayı cezalandırılmaz. Burada da aynı şekilde düşünmek uygun olacaktır. Dolayısıyla, sahte kart oluşturan veya kart üzerinde sahtecilik yapan kişi, daha sonra bu kartı kullanarak yarar sağlayacak olursa, sadece TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen suçtan dolayı cezalandırılması gerekecektir. Nitekim TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen cezanın 245/2. maddesinde öngörülen cezadan fazla olması da bu görüşü destekler niteliktedir.
Tüm bu anlatılanlar karşısında;
Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 2008/11-87 E, 2008/150 K sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanığın müşteki ...’e ait kimlik bilgilerini kullanarak sahte kredi kartı sözleşmesi imzalamak suretiyle banka görevlilerince basımını sağladığı kredi kartı “sahte oluşturulan” kart niteliğinde olup, bu kartın kullanılması suretiyle kendine haksız yarar sağlaması eyleminin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmaması ile, 5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrasında "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." şeklindeki düzenleme, geçitli suç teorisi, madde gerekçesi ve TCK.nun 44. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sanığın kastının açıkça sahte olarak üretilen kredi kartının kullanılması sonucu yarar sağlama olduğu ve eyleminin kül halinde 5237 sayılı TCK.nun 245/3. maddesindeki suçu oluşturması ve bu maddeden de sanığın cezalandırılması ile ayrıca mağdura ait kimlik bilgileri kullanılarak özel belge niteliğindeki bankacılık ve kredi kartı sözleşmesinin sahte olarak düzenlenmesi, 5237 sayılı TCK.nun 212. maddesi “Sahte resmi veya özel belgelerin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.” kuralı karşısında da sanığın TCK.nun 207/1. maddesinden cezalandırılması gerekçesiyle hükmün bozulması yerine, TCK.nun 245/2. maddelerinden kurulan hükmün düzeltilerek onanması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz. 01.12.2016
Full & Egal Universal Law Academy