İhbarname No : KYB - 2017/24394
Suç ve suçluyu övmek suçundan sanık ... ve diğerlerinin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 223/5,62,50/1-a ve 52/2. maddeleri gereğince 1.500,00 Türk lirası adlî para cezası ile cezalandırılmalarına dair, HALFETİ Sulh Ceza Mahkemesinin 09.03.2009 tarihli ve 2008/45 esas, 2009/5 sayılı kararını kapsayan dosyası ile ilgili olarak;
Dosya kapsamına göre, sanıkların Halfeti Cumhuriyet Başsavcılığına “…Eğer sayın olarak hitap etmek suç ise ben de Sayın Abdullah Öcalan diyorum ve bu suçu işleyip kendimi ihbar ediyorum..”şeklindeki ifadeleri içerir mektup göndermelerinden ibaret somut olayda, sanıkların atılı suçtan mahkûmiyetlerine dair karar verilmiş ise de; benzer bir olay sebebiyle Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 2010/8911 esas, 2012/5154 sayılı ilâmında yeralan “Cumhuriyet Başsavcılığına verilen dilekçe ile yargı mercilerince yapılan soruşturmalara tepki olarak ‘Ben de sayın Öcalan diyorum ve bu suçu işleyip kendimi ihbar ediyorum’şeklinde kanaatini açıklamaktan ibaret eylemde suç ve suçluyu övme suçunun yasal unsurlarının bulunmadığı” şeklindeki açıklamalar ile, aynı suçtan anılan dosya kapsamında yargılanan diğer sanık ... hakkındaki kararı temyizen inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 20.06.2012 tarihli ve 2009/13815 esas, 2012/21267 sayılı ilamı ile sanığın eyleminin kendi değer yargısını içeren düşünce açıklaması niteliğinde olduğu cihetle, suç ve suçluyu övme suçunun yasal unsurları bulunmadığı gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmesi karşısında, sanıkların beraati yerine yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı CMK.nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 09.04.2017 gün ve 2424 sayılı kanun yararına bozma istemine atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25.04.2017 gün ve KYB/2017-24394 sayılı ihbarnamesi ile dairemize tevdii kılınmakla incelendi.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Gereği görüşülüp düşünüldü:
“İşlenmiş bir suçun” veya “işlemiş olduğu bir suçtan dolayı bir kişinin” alenen övülmesi TCK.nun 215. maddesinde suç olarak düzenlenmiştir. Kişinin, işlediği suç nedeniyle övülmesi, bu kişinin işlediği suçun da övüldüğünü göstermektedir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 90/5. maddesinde yeralan “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarda kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü uyarınca 19.03.1954 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 10.03.1954 tarih ve 6366 sayılı Yasa ile onaylanmış bulunan “İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Koruma Sözleşmesi” (AİHS), iç hukukumuzun uyulması zorunlu bir parçası haline gelmiştir.
Sözleşmenin 9. maddesinde din ve inanç hürriyeti, 10. maddesinde ifade hürriyeti, 11. maddesinde örgütlenme hürriyeti düzenlenmiştir. Bu üç madde; sözleşmenin genel amacı olan çoğulcu demokratik rejim için toplumda hoşgörünün sağlanarak çoğulcu demokrasinin yerleştirilmesi ve geliştirilmesine yönelik hükümlerdir.
İfade hürriyeti, bilgi verme ve bilgi edinme hürriyeti sözleşmenin 10. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında, “Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak kamu makamlarının müdahaleleri olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü, haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar”, ikinci fıkrasında ise, “Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.” denilmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, ifade özgürlüğüne ilişkin kararlarında, kamuyu ilgilendiren sorunların kamuya açık olarak tam bir serbestlik içerisinde tartışılabilmesi, şiddeti teşvik eden eylemler hariç bu tartışmanın boyutlarının Devlet organları tarafından maksimuma çıkarılması gerektiği vurgulanmaktadır. Süreklilik gösteren bu kararlarda, kamuoyunun bir bölümünün ve hatta çoğunluğun hoşuna gitmeyen, ürkütücü, şok edici fikirlerin de sözleşmenin 10. maddesi tarafından korunduğu belirtilmektedir.(Handyside/Birleşik Krallık, Castells /İspanya vb. Kararlar),
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında, ifade hürriyetinin iki istisnası olduğuna işaret edilmektedir. Birinci istisna şiddeti teşvik edici ve övücü söylemler, ikinci istisna ise azınlıklara karşı nefret söylemidir. Bunun için önce yazı veya sözün içeriğine bakılmalıdır.
Yazı veya Sözler;
a- Şiddet, bir araç olarak öngörüyorsa,
b- Kişileri hedef gösterip kanlı bir intikam istiyorsa,
c- Benimsenen düşünceler için şiddete başvurmanın meşru olduğu ileri sürülüyorsa,
d- İnsanda saldırgan duygular uyandıracak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtıyorsa,
İfade hürriyetinden yararlanmayabilir. (Sürek/Türkiye, no.1 Büyük Daire, no 26682/95, Güzel ve Özer / Türkiye, 6 Temmuz 2010 kararı),
Yazı veya sözün kim tarafından, nerede, nasıl bir ortamda, hangi koşullar altında yazıldığı veya söylendiği değerlendirilmelidir. Mahkeme “yakın ve mevcut tehlike” ölçütüne yaklaşarak sözleri söyleyen kişinin ne kadar etkili olduğu, söylenilen yer ve zaman bakımından söylenenlerin şiddet yaratmaya müsait olup olmadığına bakılması gerektiğini kabul etmektedir. (Zana /Türkiye, 25 Kasım 1997 kararı),
İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun esaslı temellerinden birini oluşturup, toplumun ilerlemesi ve her bir bireyin gelişimi için temel koşullardan biridir.
İfade özgürlüğü, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız görülen veya ilgilenmeye değmez bulunan “haber” ve “düşünceler” için değil, fakat aynı zamanda aleyhte olan, çarpıcı gelen ve rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleri olup, bunlar olmaksızın “demokratik toplum” olamaz. Sözleşme'nin 10. maddesinde belirtildiği üzere, bu özgürlüğün istisnaları vardır; ancak bu istisnalar dar yorumlanmalıdır. (23.09.1994 tarihli Jersild-Danimarka kararı; 21.01.1999 tarihli Janowski-Polanya kararı; 25.11.1999 tarihli Nüsen ve Johnsen - Norveç kararı; 25.07.2001 tarihli Pema - İtalya kararı),
Bu kapsamda şiddete, silahlı direnmeye veya isyana teşvik niteliği taşıyan yaklaşımlar ile azınlıklara yönelik nefret söylemi içeren açıklamalar sözleşmenin koruduğu ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemez. (02.10.2003 tarihli Kızılyaprak - Türkiye kararı; 27.05.2004 tarihli Yurttaş - Türkiye kararı; 09.03.2004 tarihli Abdullah Aydın - Türkiye kararı),
Yazının içeriğine, şiddeti teşvik edip etmediğine, yazının hangi bağlamda yayınlandığına, yani şiddeti yaratmaya elverişli olup olmadığına bakılmalıdır. (Gözel ve Özel / Türkiye, 6 Temmuz 2010 kararı),
Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 13, 14, 25, 26 ve AİHS'nin 9/2, 10/2, 17. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde Devlet yahut halkın bir bölümü için rahatsız edici, hoşa gitmeyen, kural dışı, endişe verici, fakat şiddet ve şiddet kışkırtıcılığı içermeyen nitelikteki, sözler de ifade hürriyeti kapsamındadır.
Somut olayda, hükümlüler tarafından kaleme alınarak Halfeti Cumhuriyet Başsavcılığına sunulan dilekçelerde yargı mercilerince yapılan soruşturmalara tepki olarak "İçerisinde bulunduğumuz süreçte yaşadığımız sorunları aşmanın demokratik yol ve yöntemleri bulunmakla birlikte bu güne kadar daha çok bastırma ve inkar etme yönteminin tercih edildiği görülmektedir. Başta Kürtlerin hak ve özgürlük talepleri olmak üzere, toplumun diğer sorunlarının da baskı ve reddetmekle sorunlarımızı çözmenin aksine daha da derinleştirecektir." ifadesinin yer aldığı yine aynı mektupta "Daha önce kürt kelimesine karşı olan tahammülsüzlüğün yerini bu gün de Sayın Öcalan hitabı almıştır. Temel sorunları çözme yerine yargı baskısı ile örtbas ederek sonuç alma yoluna gidilmiştir. Bu baskı o kadar ilerletilmiştir ki insanların hitapları dahi dava konusu yapılmıştır. Bunun en somut örneği 9 yıldır tek başına özel tip İmralı kapalı cezaevinde bulunan Sayın ABDULLAH ÖCALAN’a sayın olarak hitap edilmesidir. Eğer sayın olarak hitap etmek suç ise ben de Sayın Abdullah Öcalan diyorum ve bu suçu işleyip kendimi ihbar ediyorum." şeklinde kanaatlerini açıklamaktan ibaret ifadeler kullanılmıştır
Şiddeti, silahlı direnmeyi veya ayaklanmayı teşvik eden ifadelerin kullanılmadığı, işlenen bir suçu yahut işlediği suç nedeniyle kişiyi övücü nitelikte bulunmayan, başka bir hükümlü hakkında “sayın" denilerek onun ile ilgili kendi değer yargısını içeren düşüncelerini açıklayan sanığın eyleminde, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90/5. maddesi uyarınca uygulanması gereken Avrupa İnsan Hakları sözleşmesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Skaka /Polonya - 27 Mayıs 2003, Korku / Türkiye-23 Eylül 2003 tarihli kararları da gözetildiğinde yüklenen suçun yasal unsurları oluşmadığı gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyetine hükmedilmesi;
Yasaya aykırı ve Adalet Bakanlığı'nın kanun yararına bozma istemine dayalı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen ihbarname içeriği bu nedenle yerinde görüldüğünden, Halfeti Sulh Ceza Mahkemesinin 09.03.2009 tarihli ve 2008/45 esas, 2009/5 sayılı kararının 5271 sayılı CMK.nun 309/4-d maddesi uyarınca, BOZULMASINA, hükümlülerin sabit kabul edilen eyleminin kanunda suç olarak tanımlanmaması nedeniyle CMK.nun 223/2-a maddesi uyarınca beraatlerine mahkemece hükmedilen cezaların çektirilmemesine, yargılama giderlerinin kamu üzerinde bırakılmasına, dosyanın Adalet Bakanlığı'na gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na tevdiine, 24.05.2018 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI DÜŞÜNCE
Kanun yararına bozma istemine ilişkin Halfeti Sulh Ceza Mahkemesinin 09.03.2009 tarih ve 2008/45 esas, 2009/ 5 karar sayılı hükümlü ... ve arkadaşlarının TCK.nun 215/1, 62, 50/1-a, 52/2-3 maddeleri gereğince mahkumiyetlerine ilişkin hükmün bozulmasına yönelik sayın çoğunluğun görüşüne aşağıdaki nedenlerle katılma olanağı olmamıştır.
Türk Ceza Kanunun 215. maddesinde düzenlenen “suçu ve suçluyu övme” suçunun hareket unsuru, suçu ve suçu işleyen kimseyi övmek oluşturmaktadır. Övmek fiilinin sözlük karşılığı, birinin veya birşeyin iyiliklerini, üstünlüklerini söyleyerek değerini yüceltmek ve methetmektir. Övmede üstü kapalı olarak, tasvip etme ve yüceltme bulunmakta, bir şeyin iyiliğinden, üstünlüğünden söz edilmesi, iyi ve saygın olarak belirtmek ve tanıtmak için çaba gösterilmektedir.
“Suçu ve suçluyu övme” suçunda korunan hukuki yarar kamu düzeni ve barışının korunmasıdır.
Diğer yandan, anılan suçun oluşması için devletin ve toplumun güvenlik, düzenlilik ve sükun içinde bulunması, kamu hizmetlerinin aksamadan yürütülmesi anlamını ifade eden kamu düzeni açısından, açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması gerekmektedir.
Madde gerekçesinde de “işlenmiş olan bir suçun failini veya kanuna uymayan kişiliğini, sırf suç işlemesi sebebiyle övme halide cezalandırılmaktadır.Suç işlemiş olan kişinin övülmesi halinde, aslında bu kişi aracılığıyla işlenmiş suç övülmektedir.” denilmek suretiyle işlenmiş olan suçun failinin suç işlemiş olması sebebiyle övüldüğünü belirtmek suretiyle suçluyu her ne şekilde olursa olsun işlemiş olduğu suç nedeniyle övülmesinin suçu oluşturacağına yer verilmiştir.
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörün tanımı yapılmıştır.
PKK'nın silahlı bir terör örgütü olup kırk yıla yakın bir süredir ülkemizde başvurduğu birçok silahlı eylem sonucu binlerce insanın yaşamını yitirdiği ve bu eylemler sonucu Türk Devletinin ve vatandaşlarının büyük maddi kayıplara uğradığıda bilinen bir gerçektir.
PKK terör örgütünün silahlı terör eylemleri halen de devam etmekte, son bir kaç yıl içinde Ankara Güvenpark, Merasim Sokak, Elazığ, İstanbul, İzmir ve birçok yerleşim yerinde gerçekleştirdiği eylemlerle yüzlerce insanın yaşamını yitirmesine neden olmuş ve halende hemen hemen hergün özellikle ülkemizin Güneydoğu bölgesinde ve komşu ülke Türk coğrafyasında Türk Silahlı Kuvvetleri, Emniyet Güçleri ve korucuları hedef almaktadır.
Son bir kaç yıldır, Güneydoğu bölgesinde birçok yerleşim biriminde, hendek kazılması, barikatlar, mayınlı tuzaklar gibi fiiller sonucu toplum ve kamu düzeninin bozulmasına ve kişilerin mal ve can kaybına neden olmuş,kamu
düzeni açıkça yok edilmeye çalışılmıştır. Dolayısıyla anılan fiiller sonucu kamu düzeni açısından yakın ve açık tehlike oluşmuştur.
Abdullah Öcalan'ın da PKK terör örgütünün kurucusu ve lideri olduğu, ülkemizdeki terör eylemlerini yönlendirdiği bilinen bir husustur.
Avrupa İnsan Hakları ve Ana Hürriyetlerini Koruma Sözleşmesi (AİHS) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90/5 maddesi uyarınca iç hukukumuzun uyulması zorunlu bir parçasıdır.
Sözleşmenin 9. maddesinde din ve inanç hürriyeti, 10. maddesinde ifade hürriyeti, 11. maddesinde örgütlenme hürriyeti düzenlenmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 13. maddesince Temel Hak ve Hürriyetlerin sınırlanması, 14. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmaması, 25. maddesinde düşünce ve kanaat hürriyeti, 26. maddesinde de düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetlerine yer verilmiştir.
AİHM'e göre, ifade özgürlüğü demokratik bir toplumun vazgeçilmez temel taşlarından biri olup toplumun ilerlemesinin ve bireylerin gelişmesinin temel şartlarından biridir.
Diğer taraftan Anayasanın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen istisnalar gereğince "ifade özgürlüğü mutlak bir hak niteliğinde değildir".
Düşünce özgürlüğü, kişinin özgür bir biçimde bilgiye ulaşabilmesi, bunları başkasına iletebilmesi ve ulaştığı düşünceleri ile suçlanamamasıdır.
AİHM'since ulusal güvenlik, ülkenin toprak bütünlüğü, kamu güvenliği, kamu düzeninin korunması, suçların önlenmesi gibi nedenlerle ifade özgürlüğünün sınırlanmasını kabul etmektedir.
Somut olayda, sanıklarca Halfeti Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazılan dilekçelerdeki “Daha önce kürt kelimesine karşı olan tahammülsüzlüğün yerini bu gün de Sayın Öcalan hitabı almıştır. Temel sorunları çözme yerine yargı baskısı ile örtbas ederek sonuç alma yoluna gidilmiştir. Bu baskı o kadar ilerletilmiştir ki insanların hitapları dahi dava konusu yapılmıştır. Bunun en somut örneği 9 yıldır tek başına özel tip İmralı kapalı cezaevinde bulunan Sayın ABDULLAH ÖCALAN’a sayın olarak hitap edilmesidir. Eğer sayın olarak hitap etmek suç ise ben de Sayın Abdullah Öcalan diyorum ve bu suçu işleyip kendimi ihbar ediyorum.” şeklindeki ifadelerin düşünce ve ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilmesi olanaklı değildir.
Nitekim Dairemizin 26.01.2011 tarih ve 2008/17971 esas- 2011/326 K. sayılı kararında “açık hava toplantısında konuşma yapan sanığın konuşmasının bir bölümünde yasadışı terör örgütü lideri olmak suçundan mahkum olan ve halen cezası infaz edilmekte olan kişiye “sayın Öcalan” diye hitabının ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemiyeceği ve açıkça suçluyu övme kapsamında bulunduğu gözetilmeden...” denilmek suretiyle yasadışı terör örgütü liderine sayın denilerek hitap edilmesi dahi suçluyu övme olarak değerlendirilmiştir.
Sanıkların Kanun yararına bozma istemine ilişkin olayda ise yukarıda belirtildiği üzere yasadışı silahlı terör örgütü lideri için “Ben de sayın Abdullah Öcalan diyorum” şeklindeki sözleri ile uzun yıllardır Türkiye Cumhuriyeti topraklarının bir kısmını bölerek Marksist- Leninist rejime dayalı bağımsız bir devlet kurmayı hedefleyen ve bu amaçla binlerce vatan evladının ölümüne ve ülkenin büyük ekonomik kaybına neden olan, Uluslar arası Kuruluşlar ile Avrupa birliğince terör örgütü sayılan bir örgüt liderini açıkça işlemiş olduğu suçlar ve güttüğü amaç itibariyle övmek suretiyle suçluyu işlediği suçlar nedeniyle övülmektedir.
Sanıklar tarafından kaleme alınan dilekçelerdeki söz ve ifadelerin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9, 10, 17 ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 13, 14, 15, 26. maddeleri kapsamında düşünce ve kanaat hürriyeti kapsamında değerlendirilmesi hukuken mümkün değildir.
Bu itibarla, sanıklarca yazılan dilekçelerdeki söz ve ifadelerin TCK:nun 215/1 maddesinde tanımı yapılan suçu ve suçluyu övme suçunu oluşturduğu düşünüldüğünden sayın çoğunluğun suçun yasal unsurlarının oluşmadığı yönündeki görüşlerine katılma imkanı olmamıştır.24.05.2018