MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇLAR: Kumar oynanması için ve imkan sağlama, 1072 sayılı Yasaya aykırılık
HÜKÜMLER: Mahkumiyet
Gereği görüşülüp düşünüldü:
1072 sayılı Rulet, Tilt ve Benzeri Oyun Aletleri ve Makineleri hakkında Kanunun 1. maddesinde rulet, tilt, langırt ve benzeri baht ve talihe bağlı veya maharet isteyen otomatik, yarı otomatik, el veya ayakla kullanılan oyun makineleri ve benzerlerini bulundurmak veya ''çalıştırmak'' veya yurda sokmak yahut imal etmeyi yasakladığı ve madde kapsamında bu aletlerle kumar oynatılması halinde ayrıca kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçundan da ceza verileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı, 1072 sayılı Kanun kapsamındaki tombala makinesi ''çalıştırmak'' suretiyle tombala oynatılması eyleminde TCK.nun 44/1. maddesinde yer alan “işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” hükmü karşısında sanığın sadece özel norm niteliğinde olan 1072 sayılı Kanunun 1 ve 2. maddesi uyarınca cezalandırılması gerekirken hem 1072 sayılı kanuna aykırılık hem de kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçlarından hükümler kurulması,
Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nın 321. ve 326/son maddeleri gereğince ceza miktar yönünden kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla BOZULMASINA, 07.07.2020 gününde Dr ...'ın değişik gerekçesiyle ve oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Kumar oynanması için yer ve imkan sağlama ve 1072 sayılı Kanuna aykırılık suçlarından sanık ...'ın eylemine uyan TCK.nın 228/1. maddesi ve 1072 sayılı Kanun'un 2/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına ilişkin,
Antalya 12. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.05.2015 gün ve 2015/84 Esas 2015/434 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine yapılan incelemede,
1072 sayılı Rulet, Tilt ve Benzeri Oyun Aletleri ve Makinaları hakkında Kanunun 1. maddesinde rulet, tilt, langırt ve benzeri baht ve talihe bağlı veya maharet isteyen otomatik, yarı otomatik, el veya ayakla kullanılan oyun makinaları ve benzerlerini bulundurmak veya ‘’çalıştırmak’’ veya yurda sokmak yahut imal etmeyi yasakladığı ve madde kapsamında bu aletlerle kumar oynatılması halinde ayrıca kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçundan da ceza verileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı, 1072 sayılı Kanun kapsamındaki tombala makinasını ‘’çalıştırmak’’ suretiyle tombala oynatılması eyleminde TCK.nın 44/1. maddesinde yer alan “işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” hükmü karşısında sanığın aynı zamanda özel norm niteliğinde olan 1072 sayılı Kanunun 1 ve 2. maddesi uyarınca cezalandırılması gerekirken hem 1072 sayılı kanuna aykırılık hem de kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçlarından hükümler kurulması,
Yasaya aykırı bulunarak hüküm oyçokluğu ile bozulmuştur.
Ancak 1072 sayılı Rulet, Tilt ve Benzeri Oyun Aletleri ve Makinaları Hakkında Kanunun 1. maddesi “Türk Ceza Kanununun 228 inci maddesinin kapsamı dışında kalsa bile umuma mahsus veya umuma açık yerlerde her ne ad altında olursa olsun kazanç kasdiyle oynanmasa dahi rulet, tilt, (…) (2) ve benzeri baht ve talihe bağlı veya maharet istiyen, otomatik, yarı otomatik el veya ayakla kullanılan oyun alet veya makinaları ile benzerlerini bulundurmak veya çalıştırmak veya yurda sokmak yahut imal etmek yasaktır." hükmünü haiz olup, madde içeriğinden açıkça anlaşılacağı üzere yasa koyucunun amacı Türk Ceza Kanununun 228 inci maddesinin kapsamı dışında kalsa bile; bu niteliği haiz oyun alet ve makinaları ile benzerlerinin bulundurulması, çalıştırılması, yurda sokulması veya imal edilmesi eylemlerini cezalandırmaktır. Bu alet ve makinalar ile kumar oynanmasa dahi bulundurulması bizatihi suç teşkil etmektedir.
Türk Ceza Kanununun 228/1 maddesi “ Kumar oynanması için yer ve imkan sağlayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden aşağı olmamak üzere adlî para cezası ile cezalandırılır.” 228/6 maddesi ise, “ Ceza Kanununun uygulanmasında kumar, kazanç amacıyla icra edilen ve kar ve zararın talihe bağlı olduğu oyunlardır.” hükümlerine haizdir.
1072 sayılı Rulet, Tilt ve Benzeri Oyun Aletleri ve Makinaları Hakkında Kanunun 1. maddesinde öngörülen suçun kanuni tanımında bir unsur olarak neticeye yer verilmemesi sebebiyle bu suç sırf hareket suçudur. Bu sebeple sayılan alet ve makineleri bulundurma, çalıştırma, yurda sokma veya imal etme anında suç tamamlanmaktadır. Bu suçta yer alan alet ve makineleri bulundurma, çalıştırma, yurda sokma veya imal etme fiilleri ile Türk Ceza Kanununun 228. maddesinde düzenlenen kumar oynanması için yer ve imkân sağlama fiilleri birbirinden ayrı fiillerdir. Öyle ki çoğu zaman 1072 sayılı Kanunun 1. maddesinde sayılan fiiller, Türk Ceza Kanununun 228. maddesindeki suç
açısından hazırlık hareketi niteliğindedir. Ancak bu hazırlık hareketi niteliğindeki fiiller 1072 sayılı Kanunun 1. maddesinde suç olarak düzenlendiğinden cezalandırılabilir hale gelmiştir. Üstelik iki suçtaki fiiller birbirinden bağımsız fiillerdir. Bu sebeple tek fiille birden fazla suçun gerçekleştirilmesi de söz konusu olmamaktadır. İki suç arasında gerçek içtima söz konusudur.
Aksi düşünce 6136 sayılı Kanuna göre gerekli izinler alınmadan taşınan, bulundurulan, yurda sokulan ateşli silah veya bıçakla yaralama, tehdit, genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması gibi suçlarda da Türk Ceza Kanununun 44/1 maddesi uyarınca fiilin tek kabul edilerek eylem için öngörülen en ağır cezayı gerektiren suçtan ötürü yargılama yapılmasını gerektirir ki, bu durumun yasal mevzuata ve yerleşik uygulamalara uygun olmadığı düşünülmektedir.
Anlaşılacağı üzere, başlı başına bulundurulması suç teşkil etmeyen aletlerle (oyun kağıdı, taşlar, pullar vs ) kumar oynanması halinde eylem Türk Ceza Kanununun 228. maddesi kapsamında değerlendirilecektir. Oysa 1072 sayılı Kanunun kapsamına giren bir alet ve makine ile kumar oynanmasa dahi eylem aynı Kanunun 1 ve 2. maddesi uyarınca suç teşkil edecek ve cezalandırılacaktır. Bu kanunda sayılan alet ve makinelerle aynı zamanda kumar oynatılması halinde de her iki eylem nedeniyle cezalandırma yoluna gidilecektir. Somut olayda işlenen fiil birden fazladır. Bu nedenle Türk Ceza Kanununun 44/1. maddesinde yer alan “işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” hükmünün somut olayda uygulanma imkanı mevcut değildir.
Belirtilen gerekçeler ile yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanarak karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, mahkemenin takdirine, yasal ve yeterli gerekçeye göre temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükümlerin ONANMASI görüşüyle, sayın çoğunluğun hükmün bozulması yönündeki görüşüne katılmıyorum. 07.07.2020
DEĞİŞİK GEREKÇE
I- OLAY VE OLGULAR
1- Sanığın 28/09/2013 tarihinde işlediği ve (kısaca) “1072 sayılı Kanuna göre yasak olan tombala makinasıyla kumar oynatmak” olarak tanımlanabilecek fiili sebebiyle hakkında hem 1072 sayılı Kanuna aykırılık hem de kumar oynanması için yer ve imkan sağlamak suçlarından iki ayrı kamu davası açılarak her iki suç yönünden de ayrı ayrı iki hükümle cezalandırılmasına karar verilmiştir.
II- TEMYİZ DAVASINA KONU UYUŞMAZLIK
&1. Sanık hakkında kumar oynanmasına yer ve imkan sağlamak suçundan kurulan mahkumiyet hükmü sanık tarafından süresi içinde temyiz edilmiştir.
&2. Uyuşmazlığın konusu: Sanığın işyerinde 28/09/2013 tarihinde ika ettiği ve (kısaca) “1072 sayılı Kanuna göre yasak olan tombala makinasıyla kumar oynatmak” olarak ifade edilebilecek fiilinin hukuki nitelendirilmesine ve uygulanması gereken müeyyidenin belirlenmesine ilişkindir.
III- DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A) İLGİLİ HUKUK
Uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak 1072 sayılı Kanun ile TCK’nin 44. ve 228. maddelerinde yer alan normlar, bunlar arasındaki ilişki ve anılan suç tipleriyle düzenlenen suçun maddi konusu ile yine bu suçlarla korunan hukuki değerler ayrı ayrı irdelenmelidir.
&3. 27 Aralık 1968 tarihinde yürürlüğe giren 1072 sayılı Rulet, Tı̇lt, Langırt ve Benzerı̇ Oyun Alet ve Makinaları Hakkında Kanun şu kuralları içermektedir:
Madde 1: “Türk Ceza Kanununun 228 inci maddesinin kapsamı dışında kalsa bile umuma mahsus veya umuma açık yerlerde her ne ad altında olursa olsun kazanç kasdiyle oynanmasa dahi rulet, tilt, (...) ve benzeri baht ve talihe bağlı veya maharet istiyen, otomatik, yarı otomatik el veya ayakla kullanılan oyun alet veya makinaları ile benzerlerini bulundurmak veya çalıştırmak veya yurda sokmak yahut imal etmek yasaktır.
Bu kanunun uygulanmasında spor kulüpleri, gençlik teşekkülleri ve dernekler umuma açık yer sayılır.”
Madde 2: “Bu kanuna aykırı hareket edenler bir yıldan beş yıla kadar hapis ve yüz günden bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.”
&4. 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nin “Kumar oynanması için yer ve imkan sağlama” başlıklı 228. maddesi ise şu kuralı içermektedir:
Madde 228- “(1) Kumar oynanması için yer ve imkan sağlayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden aşağı olmamak üzere adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Çocukların kumar oynaması için yer ve imkan sağlanması halinde, verilecek ceza bir katı oranında artırılır.”
&5. TCK’nin aynı neviden fikri içtima kurumunu (TCK’nin 44. maddesinin kenar başlığına uygun olarak kısaca “fikri içtima” olarak anılacaktır) düzenleyen “Fikri içtima” başlıklı 44. maddesi şu kuralı içermektedir:
Madde 44- “(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.”
B) İLGİLİ HUKUKUN İRDELENMESİ
&6. Suçun maddi konusu bakımından, TCK’nin 228. ve 1072 sayılı Kanun’un 1. maddesindeki suç olarak tanımlanan fiiller arasında temel farklılıklar bulunduğu dikkat çekmektedir. Suçun maddi konusu, failin hareketinin yöneldiği, suçun üzerinde gerçekleştirildiği, suç ile zarara veya tehlikeye uğrayan kişi ya da şeydir.
TCK’nın 228. maddesindeki anılan suç ile sadece “genel olarak” kumar oynanması için yer ve imkan sağlama fiili yasaklanmaktadır. Bu norma göre kumar oynamaya yer ve imkan sağlama fiilinin bir makinayla veya el ile oynanıp oynanmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Öte yandan, “imkan sağlama” hareketinin de nasıl gerçekleştirileceğine ilişkin olarak maddenin gerekçesinde bir tanımlama bulunmamakla; bu hareket oyunculara sanal ortam hazırlamak şeklinde de gerçekleştirilebilecektir (Hafızoğulları, Zeki/ Özen, Muharrem, Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar, 3. Baskı, Ankara 2017, s. 363). Benzer şekilde oyun oynanmasını kolaylaştıracak, daha keyifli hale getirecek bir alet veya makine temini şeklinde de “imkan sağlama” hareketinin yapılması mümkündür.
1072 sayılı Kanun ise, adından da anlaşılacağı üzere “baht ve talihe bağlı veya maharet istiyen oyun alet ve makinalarını kapsamına almakta” ve “bu makinaların umumun bulunduğu yerlerde bulundurulmasını ve kullanılmasını” yasaklamaktadır. İlave olarak, bu tür makinaların toplumda yaygınlaşmasının fevkalade surette tehlikeli olarak görülmesi sebebiyledir ki yasağı bir adım daha ileri taşıyarak “bu makinaların üretimi ile ülkeye sokulmasını dahi” yasak kapsamına almaktadır.
Bu itibarla, suçun maddi konusunu TCK’nin 228/1. maddesindeki fiil yönünden “(genel olarak) kumar” oluştururken; 1072 sayılı Kanun’daki fiil yönünden ise “baht ve talihe bağlı veya maharet isteyen oyun alet ve makinaları” oluşturduğu gözetildiğinde, “her iki suç tipinin maddi konularının farklı olduğu” ortaya çıkmaktadır.
&7. Suçun hukuki konusu yani suçla korunmak istenen hukuki yarar bakımından, TCK’nın 228. ve 1072 sayılı Kanun’un 1. maddesindeki suç olarak tanımlanan fiiller arasında farklılıklar bulunmaktadır.
TCK’nın “Topluma Karşı Suçlar” başlıklı Üçüncü Kısmının “Genel Ahlaka Karşı Suçlar” başlıklı Yedinci Bölümünde “kumar oynanması için yer ve imkan sağlama” fiili “Ceza Kanununun uygulanmasında kumar, kazanç amacıyla icra edilen ve kar ve zararın talihe bağlı olduğu oyunlar” olarak tanımlanmıştır (md. 228/1,6). Bu suçla korunan hukuki yarar, kazanç amacıyla oynanan ve kar ve zararın talihe bağlı olduğu kumar oyunlarının alışkanlık haline gelmesini engellemek, böylelikle kumarın yol açabileceği muhtemel ekonomik ve sosyal tehlikeleri önlemek suretiyle toplumun genel ahlakının korunmasıdır.
1072 sayılı Kanun ise, adından da anlaşılacağı üzere, toplum ve özelinde gençlik için zararlı olarak gördüğü bazı oyun alet ve makinalarını tamamıyla yasaklamaktadır. Bu tür makinaların umuma açık yerlerde bulundurulması veya çalıştırılmasının yanında “üretimi veya ithalinin dahi suç olarak tanımlandığı gözetildiğinde” bu makinaların ne denli tehlikeli olarak görüldüğü ortaya çıkacaktır. Kanun genel olarak “baht ve talihe bağlı veya maharet istiyen oyun alet ve makinalarını” yasaklamaktadır. 27 Aralık 1968 tarihinde yürürlüğe giren bu Kanun’daki suç tipiyle korunmak istenen hukuki yararın ne olduğu konusunda Cumhuriyet Senatosu Milli Eğitim Komisyonu Raporu’nda ve Kanun’un Gerekçesinde yer verilen şu ifadeler dikkat çekicidir:
“…Mâlum olduğu üzere yukarıda isimleri ifade olunan baht ve talihe bağlı oyun alet ve makinalarının bir salgın halinde gençlik arasında yayıldığı, gerek yetişme çağındaki gençlerimizde ve gerekse yetişmiş gençlerimizde kötü alışkanlıklara sebeb olduğu ve bunun da cemiyetimizin bünyesinde derin yaralar açacağı bir gerçektir. …
Söz konusu oyun âlet ve makinalarının büyük kısmının yurt dışından ithal edilmesi de, zaruri maddeler için muhtaç bulunduğumuz dövizin kötü maksatlar uğruna harcanmasına sebebiyet vermektedir...”(Cumhuriyet Senatosu Milli Eğitim Komisyonu raporu ve Gerekçe için bkz.
https://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/kanunlar_erisim.tutanak_hazirla v_meclis=&v_donem=&v_yasama_yili=&v_cilt=&v_birlesim=&v_sayfa=&v_anabaslik=KANUNLAR&v_altbaslik=1072&v_mv=&v_sb=&v_ozet=&v_kelime=&v_bastarih=&v_bittarih=).
1072 sayılı Kanundaki normla birden fazla hukuki yararın korunmasının amaçlandığı görülmektedir. Bir taraftan, gençlerin şans oyunları makinalarına bağlanması suretiyle sorumluluk duygularının kaybıyla kötü alışkanlık edinmelerinin engellenmesi; diğer taraftan ise, şans alet ve makinalarının ithaline döviz harcanması engellenerek milli ekonominin korunması anılan suçla korunmak istenen hukuki yararlardır.
Kısacası, TCK’nin 228. maddesinde “toplumun genel ahlakının korunması” olan suçla korunmak istenen hukuki değer; 1072 sayılı Kanun’daki suç tipinde ise “gençlerin şans oyunları gibi kötü alışkanlık edinmelerini engellemek ve milli ekonominin korunmasıdır.” Bu itibarla, “her iki norm ile korunmak istenen hukuki değerin yani anılan suçların hukuki konularının da farklı olduğu” ortaya çıkmaktadır.
&8. Yukarıda açıklanan iddianameye konu oluşturan fiil; sanığın işyerinde 2809/2013 tarihinde ika ettiği ve (kısaca) “1072 sayılı Kanuna göre yasak olan tombala makinasıyla kumar oynatmak” şeklinde ifade olunabilecek faaliyettir. Sanığın gerçekleştirdiği iddia olunan bu faaliyetiyle birden fazla farklı suçun oluşmasına neden olunup olunmadığının yani farklı neviden fikri içtima kurumunun uygulanma şartlarının somut uyuşmazlıkta mevcut olup olmadığı hususu irdelenecektir.
&9. Fikri içtima kurumu, ceza hukukunda ihlal sayısınca suç oluşacağı ve dolayısıyla suçların sayısınca failin cezalandırılacağı kuralının en önemli istisnalarındandır. Fikri içtima kurumunun kabul edilmesinin ve dolayısıyla faile tek ceza verilmesinin sebebini suç işleme kararındaki birlikte aramak gereklidir (İçel, Kayıhan: Suçların İçtimaı, İstanbul 1972, s. 60). Birden çok suçu tek suç haline getiren unsur; fikri içtimada “tek fiil bulunması” dır. Bu itibarla, bir suç işleme kararıyla ve tek fiille kanunun birden çok normunu ihlal eden failin bu ihlallerin sadece en ağırıyla cezalandırılmasının sebebi; hukuk düzenine karşı gelmek, sosyal barışı bozmak konusunda iradesi tek olan faile (Toroslu, Nevzat: Ceza Hukuku Genel Kısım, 12. Baskı, Ankara 2008, s. 319) hakkaniyetli davranmak düşüncesidir.
Fikri içtimadan söz edebilmek için; i) Tek ve aynı fiilin mevcut olması, ii) Bu tek fiil ile birden fazla farklı suçun oluşması yani fiilin farklı kanun hükümlerini ihlal
etmesi gereklidir (İçel, s. 64-80). Ayrıca, ihlal edilen hükümler arasında eskilik- yenilik ilişkisi veya görünüşte içtimaın kapsamına giren bir ilişkinin de bulunmaması gereklidir.
&10. Fikri içtimaın ilk unsuru tek ve aynı fiilin varlığıdır. Öncelikle fiil tek olmalıdır. Fiil kavramının ne olduğu konusunda (hareketin sayısına, neticenin sayısına ve suç işleme kararına önem veren görüşler bulunmakta ise de) TCK’nin 44. maddesindeki “fiil” kavramını sırf hareket suçlarında “tipik davranış (hareket veya ihmal)”; neticeli suçlarda ise “davranış, netice ve nedensellik bağı”nın bütünü olarak anlamak gereklidir TCK’nin 44. maddesinin gerekçesinde yapılan açıklama ve verilen örnek “fiil” kavramının “davranış” olarak algılandığını ve davranış tek ise fikri içtima hükümlerinin uygulanacağını ortaya koymaktadır (Toroslu, s. 320. Aynı yönde bkz. Centel, Nur/ Zafer, Hamide: Ceza Muhakemesi Hukuku, 14. Bası, İstanbul, 2017, s. 520).
Somut uyuşmazlığımızın konusunu oluşturan “yasak nitelikteki tombala makinasıyla kumar oynatmak” şeklinde gerçekleştirilen faaliyetin “aynı ve tek fiil olup olmadığının” belirlenmesi gereklidir. İfade etmeliyiz ki, hem kumar oynanması için yer ve imkan sağlama fiili hem de 1072 sayılı kanuna aykırılık fiili, sırf hareket suçu (neticesi harekete bitişik suç) niteliğindedirler. Sırf hareket suçlarını sonuçlayan ihlallerin kanunun farklı hükümlerine ilişkin olmaları halinde, tek fiilin bulunup bulunmadığını ve dolayısıyla fikri içtimaın gerçekleşip gerçekleşmediğini tespit ederken esas alınacak kriter; “hareket” olarak ortaya çıkmaktadır (İçel, s. 65). Bu bağlamda, TCK’nin 228/1. maddesinde “kumar oynanması için yer ve imkan sağlama hareketinin gerçekleştirilmesi”; 1072 sayılı Kanun’daki fiil bakımından ise “yasak nitelikteki oyun makinalarını bulundurma, çalıştırma, yurda sokma veya imal etme şeklindeki seçimlik hareketlerden birisinin gerçekleştirilmesi” anılan fiillerde hareket unsurunu oluşturmaktadır. Her iki suç tipinin de sırf hareket suçu niteliğinde olması sebebiyle, fikri içtimaın gerçekleşmesi için “hareket unsurunun tekliği” nazara alınmalıdır. Bu itibarla, somut uyuşmazlıktaki hareketin tek olup olmadığı hususu irdelenecektir.
Hareket, belli, bilinçli hedeflere ulaşmak için faaliyette bulunmayı ifade etmekte olup; bu anlamda harekete bir bütün olma özelliğini veren bilinçli bir hedefe yönelmiş olmasıdır. Belirtilen birden çok faaliyetin, aralarında önemli sayılabilecek bir zaman aralığı bulunmaksızın birbirini izlemesi durumunda bir tek hareket ve bir tek suçun varlığı kabul edilecektir (Toroslu, s. 115-116). Bu bağlamda, somut uyuşmazlıkta failin gerçekleştirdiği yasak oyun makinasını işyerinde bulundurma, bu makinayı çalıştırarak gelen müşterilere kumar oynamaları için yer ve imkan sağlama şeklindeki faaliyetlerin, (kısaca) “kumar oynatmak” olarak tarif edilebilecek bilinçli ve belirli bir hedefe, amaca yönelmiş olduğuna kuşku bulunmamaktadır.
Failin belirli amaca yönelik söz edilen faaliyetleri irdelendiğinde yasak nitelikteki makinayı bulundurma veya çalıştırma ile kumar oynanması için yer ve imkan sağlama faaliyetleri arasında önemli sayılabilecek bir zaman aralığı bulunduğuna ilişkin bir iddia ya da delil bulunmadığı gibi; oyun makinasının bulundurulma veya çalıştırılma faaliyetinin gerçekleştirildiği andan itibaren kumar oynanması için yer ve imkan sağlanma
faaliyetinin yapılabileceği de kuşkusuzdur. Bir diğer anlatımla, failin tüm bu faaliyetleri gerçekleştirirken “kumar oynatma amacı” olarak adlandırılabilecek suç işleme kararında birlik düşüncesiyle hareket ettiği ortaya çıkmaktadır.
1072 sayılı Kanun’daki suçun tanımında yer verilen ve görülmekte olan davada da “hareket” unsurunu oluşturan “oyun alet ve makinasını çalıştırma” şeklindeki seçimlik hareketi oluşturan faaliyetin, aynı zamanda TCK’nin 228. maddesindeki “kumar oynamak için imkan sağlama” şeklinde yer alması da dikkat çekicidir. Kısacası, oyun alet ve makinasını çalıştırma faaliyeti (1072/ md. 1) ile kumar oynanması için imkan sağlama faaliyeti (TCK md. 228/1) belirli bir hedefe, amaca yönelmiş olan ve aynı nitelikte olan faaliyetlerden başka bir şey değildir. Bu itibarla, söz edilen her iki faaliyetin belirli bir amaca yönelmiş ve “aynı nitelikte olmaları” dolayısıyla aralarında bir zaman aralığı bulunmadığı da belirlenmektedir. Belirtilen kriterler çerçevesinde, “yasak olan tombala makinasıyla kumar oynanmasına yer ve imkan sağlamak” şeklinde gerçekleşen fiilin bir tek “hareket” ile gerçekleştirildiği ve bu bağlamda “aynı ve tek fiil olduğu” ortaya çıkmaktadır.
&11. Fikri içtimaın ikinci unsuru bu tek ve aynı fiil ile birden fazla farklı suçun oluşması yani fiilin farklı kanun hükümlerini ihlal etmesidir. (İçel, s. 75-80).
765 sayılı mülga TCK’nin “kanunun muhtelif ahkamını ihlal” olarak ifade ettiği unsur 5237 sayılı TCK’de “birden fazla farklı suçun oluşması” olarak yer almıştır. Tek ve aynı fiilin birden fazla farklı suç oluşturması, tek fiilin farklı kanun hükümlerini, farklı suç tiplerini düzenleyen ceza normlarını ihlal etmesidir.
Bir fiille “farklı hukuki konuları koruyan suçların ihlal edilmiş olması halinde” fikri içtima kuralları uygulanacaktır (Centel/ Zafer, s. 522). İhlal edilen hükümlerin farklı suç tiplerini öngörmeleri şartı gerçekleştiği takdirde, genel ceza kanunu hükümleri ile yan ceza kanunları hükümleri arasında da fikri içtima ilişkisi meydana gelebilecektir (İçel, s. 77).
Somut uyuşmazlıkta TCK’de yer alan kumar oynanması için yer ve imkan sağlama fiiliyle “toplumun genel ahlakının korunması” olarak ortaya çıkan suçla korunmak istenen hukuki değer; 1072 sayılı Kanun’da “gençlerin şans oyunları gibi kötü alışkanlık edinmelerini engellemek ve milli ekonominin korunması” olarak ortaya çıkmaktadır. Bu itibarla, her iki norm ile korunmak istenen hukuki değerin yani anılan suçların hukuki konularının da ayrı olduğu ve bu itibarla farklı suçlar olduğu ortaya çıkmaktadır.
&12. Fikri içtimadan söz edilebilmesi için ayrıca, ihlal edilen hükümler arasında eskilik- yenilik ilişkisi veya görünüşte içtimaın kapsamına giren bir ilişkinin de bulunmaması gereklidir. Bu anlamda, görünüşte içtima hâlleri olan; i) özel normun önceliği, ii) bir normun diğeri tarafından tüketilmesi, iii) yardımcı normun sonralığı ilkelerinin de (Ayrıca bkz. İçel, s. 173-183) somut uyuşmazlığa ilişkin normlar bakımından uygulanma imkanı bulunmadığını şöyle açıklamalıyız:
i) Gerçekten, ne 1072 sayılı Kanun’un 1. maddesi ne de TCK’nin 228/1. maddesi, diğer normun unsur ve özelliklerinin yanı sıra ayrı bazı özelliklere sahip olmadığından aralarında özel-genel norm ilişkisi bulunmamaktadır.
ii) Söz edilen her iki norm yönünden de “bir normun diğer normun koruduğu hukuki değerlerin tümünü ortak bir şekilde koruma” durumu mevcut değildir. Bu itibarla, farklı hukuki değerleri koruyan bu normlarda bir normun diğeri tarafından tüketilmesi halinden söz edilemeyecektir.
iii) Görünüşte içtima ilkelerinden üçüncüsü olan yardımcı normun sonralığı da her iki norm arasında bulunmamaktadır. 1072 sayılı Kanun’un 1. maddesindeki “Türk Ceza Kanununun 228 inci maddesinin kapsamı dışında kalsa bile …” ibaresi anılan hükmün “yardımcı norm” niteliğinde olduğunu akla getirebilecektir. Ancak, yardımcı norm olarak kabul edilmenin temel unsuru “diğer normların uygulanamadığı hallerde başvurulan bir niteliğe sahip olmaktır. Bu anlamda, 1072 sayılı Kanun’daki normun TCK’nin 228. maddesindeki suç tipinde yer verilenlerden farklı seçimlik hareketlere yer vermesi (çalıştırmak dışında) ve farklı hukuki değerleri koruma altına alması sebebiyle “yardımcı norm” olarak kabulüne imkan bulunmamaktadır. 1072 sayılı Kanun’un 1. maddesindeki fiil ile TCK’nin 228/1. maddesindeki fiil arasında görünüşte içtima kapsamına giren bir ilişki bulunmadığı da böylelikle ortaya çıkmaktadır.
Sanığın “işyerinde yasak nitelikteki oyun makinasıyla kumar oynatmak olarak adlandırılabilecek faaliyetini” suç işleme kararında birlik ile tek ve aynı fiille işlediği, ancak bu fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet verdiği, ayrıca incelenen iki norm arasında görünüşte içtima ilişkisinin de bulunmadığının kabulü gerekmiştir. Bu itibarla, sanığın uyuşmazlığa konu fiili sebebiyle hakkında TCK’nin 44. maddesindeki fikri içtima normunun uygulanması gereklidir.
IV- SONUÇ
Temyiz davasına konu uyuşmazlığa ilişkin olay ve olgular ile uyuşmazlığa uygulanacak ilgili hukukun değerlendirilmesi sonucunda açıklanan gerekçelerle; incelememize dair kamu davasına konu edilen “işyerinde yasak nitelikteki oyun makinasıyla kumar oynatmak” olarak adlandırılabilecek faaliyeti, sanığın suç işleme kararındaki birlik ile tek ve aynı fiille işlediği ancak bu fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet verdiği hususu sübut bulmuştur. Bu cihetle, sanığın uyuşmazlığa konu fiili sebebiyle hakkında TCK’nin 44. maddesindeki (farklı neviden) fikri içtima kuralının uygulanarak, sadece en ağır cezayı gerektiren 1072 sayılı Kanuna aykırılık suçundan dolayı cezalandırılması gereklidir.
Anılan gerekçelerle Sayın çoğunluğun hükmün bozulması gerektiği yönündeki düşüncesine değişik gerekçeyle katılıyorum. 07/07/2020.