MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
Gereği görüşülüp düşünüldü:
6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanunun 20/2. maddesine göre Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının, mağdur çocuk ... ve mağdur ...'a karşı işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, kasten yaralama ve tehdit suçlarında, davaya katılma ve hükmü temyiz hakkı bulunduğundan, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesi'nin tevdii kararı sonrası sunulan temyiz istemli dilekçelerde açıkça katılma iradesinin ortaya konulduğu anlaşılmakla, 2019/6 Esas sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı ile 5271 sayılı CMK'nın 237/2. maddesi gözetilerek Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının davaya katılmasına ve vekilinin de katılan vekili olarak kabulü ile, taraf sıfatının yokluğu sebebi ile temyiz talebinin reddine dair 14.01.2021 tarihli ek karar kaldırılarak yapılan temyiz incelemesinde;
1) Kayden 22.03.2013 doğumlu olup, suç tarihinde 4 yaşından küçük olan mağdur çocuk ...'nun velayet yetkisi elinde bulunan annesinin, 26.07.2019 tarihli dilekçesinde, sanık hakkındaki şikayetinden vazgeçtiğini beyan etmesi karşısında; yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin hükümleri temyize hakkı bulunmadığından, mağdur vekilinin kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin CMK.nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE,
2) Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının, sanık hakkında mağdur ...'ya karşı kasten yaralama ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından ve mağdur ...'a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve tehdit suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Mahkemece kanıtlar değerlendirilip gerektirici nedenleri açıklanmak suretiyle verilen beraat kararları usul ve yasaya uygun bulunduğundan katılan ..., Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilinin, takdiri indirim uygulanmadan, üst sınırdan ceza tayini ile vekalet ücreti talebine yönelik yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, 5271 sayılı CMK.nın 302/1. maddesi uyarınca TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİNE ve hükümlerin ONANMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304/2. maddesi uyarınca dosyanın Bursa 17. Asliye Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na TEVDİİNE, 01.03.2022 gününde mahkumiyet kararlarının beraate çevrilmesinin delil takdiriyle yapılması nedeni ile duruşma açılarak verilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğu düşüncesi ile oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Karşı oyun konusu:
CMK.nın 280/1. fıkrası (a) 2. cümlesinin atıf yaptığı CMK. 303/1-a bendi kapsamında verilecek beraat kararlarının kapsamının ne olduğu ve delil tartışmasını gerektiren durumlarda duruşma açılmadan verilip verilemeyeceği hususundadır.
CMK.nın 280. maddesinin "1-2" fıkralarında Bölge Adliye Mahkemesince inceleme ve kovuşturmanın ne şekilde yapılacağı düzenlenmiştir.
Yine CMK.nın 280/1. maddesinin (a), (b), (c), (d), (e) ve (f) bentlerinde de Bölge Adliye Mahkemesince duruşma açılmadan dosya üzerinden karar verilebilecek hallere yer verilmiştir. CMK.nın 280/1-(g) fıkrasında ise diğer hallerde duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına karar verileceği belirtilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesinde yapılacak inceleme ve kovuşturma başlıklı CMK.nın 280. maddesinde beraat kararı verilmesi gereken halle ilgili bir düzenleme yapılmamış, bu konuda Yargıtay ile ilgili CMK.nın 303. maddesinin 1-(a) bendine atıf yapılmış, 303/1- (a) bendinde de beraat kararı verilebilecek hal düzenlenmiştir.
CMK.nın 303/1-a bendindeki beraate ilişkin düzenlemenin iyi anlaşılabilmesi için, CMK.nın 280/1-(a) fıkrasının ve atıf yaptığı CMK.nın 303/1. maddesindeki düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. CMK.nın 280/1-a- birinci cümlesine bakıldığında davanın esasında bir değişiklik yapılmayarak başvurunun esastan reddine karar verilebilecek halin düzenlendiği görülmektedir. Burada Bölge Adliye Mahkemesinin kararı ilk derece mahkemesi kararı ile aynı yönde
olduğundan mahkeme kararları arasında çelişki oluşmamaktadır. Yani Bölge Adliyenin esastan red kararında ilk derecenin verdiği hükmün zat ve mahiyetinde bir değişiklik yapılmadığından duruşma açılmadan verilmesi tartışma yaratmayacaktır. Yine CMK.nın 280/1. maddesinin (a). Fıkrası dışındaki bentlerdeki değişikliklerinde somut delillere dayalı olarak yapılabileceği ve hukuka (kanuna) aykırılıkların düzeltilmesine ilişkin olduğu için çelişki ve tartışma oluşturacak nitelikte değildir. Ancak CMK.nın 280/1-a maddesinin atıf yaptığı 303/1-a bendindeki beraat kararı verilebilmesi hususu gerek CMK.nın 280/1. maddesindeki düzenlemelerden gerekse CMK.nın 303. maddesinin (1-a) bendi dışındaki diğer bentlerdeki farklılık arzetmektedir.
Çünkü; Burada beraat kararı verilirken delil değerlendirmesi ve tartışması yapılarak ilk derece mahkemesinin aynı deliller üzerinden verdiği mahkumiyet kararının zat ve mahiyetinde değişiklik yapılarak beraat kararına çevrilmesi söz konusudur.
Gerçektende; Yargıtay'ca "davanın esasına hükmedilecek haller ve hukuka aykırılığın düzeltilmesi" başlığını taşıyan CMK.nın 303. maddesinin 1-a bendindeki beraat kararı verilebilecek hal dışında kalan kararlar ile diğer bentler dikkatlice incelendiğinde hiç birinde yorum ve takdir gerektiren bir durumun olmadığı aksine ilk bakışta anlaşılan somut deliller üzerinden düşme maddi hataların düzeltilmesi veya takdir gerektirmeden ceza uygulaması yapılabilecek kanuna ve hukuka aykırılıkların düzeltilmesi kararları olduğu açıkça görülmektedir.
Nitekim, CMK.nın 303/1-a bendindeki beraat kararı verilebilecek hal ile birlikte düzenlenen "davanın düşmesine karar verilebilmesinde şikayetten vazgeçme, zamanaşımı veya diğer düşme sebepleri gibi somut sebeplerin varlığı halinde davanın düşürülmesine karar verilmesinin tartışmayı gerektirmediği açıktır. Yine alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmedilme durumuda aynı şekilde somut veriler üzerinden verilen kararlardır. Görüldüğü üzere beraat kararı dışındaki değerlendirmeler delil tartışması yapılarak kararlar verilmesi şeklinde değil somut delillerin olaya uygulanması şeklindedir.
Bilindiği üzere CMK.ya göre Yargıtay'da temyiz incelemesi ve kararlar esas olarak duruşmasız verilmektedir. Bunun istisnası CMK.nın 299/1. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddede 10 yıl veya daha fazla hapis cezasına ilişkin hükümlerin incelenmesinin Yargıtay'ın uygun görmesi halinde duruşma açılarakda yapılabileceği belirtilmiştir. Yargıtay'da yapılacak incelemeye ilişkin bu düzenlemenin aksine Bölge Adliye Mahkemelerinde yapılacak incelemelerde CMK.nın 280/1-(g)'ye göre esas itibari ile duruşma açılması gerektiği vurgulanmaktadır. O nedenle ilk derece mahkemesi kararlarında esaslı değişiklik yapılması gereken durumlarda kararlarını duruşmalı olarak vermesi gerektiği kabul edilmelidir. Çünkü Yargıtay'da dahi belirli bir miktarın üzerindeki cezaların incelenmesinin duruşmalı yapılması gerektiği (takdire bağlı olsa bile) kabul edilmiş iken Bölge Adliye Mahkemelerinin bundan muaf tutulduğunun kabulü doğru olmayacaktır. Basit müsadere kararlarının bile duruşma açılarak verilmesi
gerektiğini düzenleyen CMK.nın 256/1. maddesi ve buna ilişkin yerleşik Yargıtay kararları nazara alındığında adli yargı sisteminin en ağır cezalarının beraate çevrilmesinin duruşma açılmadan verilmesi yargıya ve hukuka olan güvenin sarsılmasına sebebiyet vereceği açıktır.
Bu aşamada CMK.nın 280/1-a bendinin atıf yaptığı CMK.nın 303/1-a bendindeki "olayın daha fazla aydınlanması gerekmeden beraate hükmolunması" ifadesinin nasıl anlaşılması gerektiği hususunda yorum kurallarına da bakmak gerekir.
Hukuk güvenliğinin ve bireyler arasında uygulama eşitliğinin sağlanabilmesi için gerekli fikri bir faaliyet olan yorum faaliyetinin bir takım kural ve yöntemlere bağlı kalınarak yapılması gerekir. Aksi takdirde yanlış yorum sonucu uygulayanın tecrübesine ve anlayışına göre benzer olaylarda bile farklı uygulama ve sonuçların ortaya çıkmasına sebep olunabilir. Hukuk düzeninde kurallar alelade bir şekilde bir araya getirilmezler, kurallar belirli kriterlere göre oluşturulan bir bütünün parçalarıdır. Bu nedenle kurallar, kanunda düzenlendikleri yer dikkate alınarak anlamlandırılmalıdırlar.
Ayrıca yorum yapılırken hukukun genel ilkelerinden de ayrılınmamalıdır. Konunun ayrıntıları bu yön verici fikre uygun veya en azından aykırı düşmeyecek biçimde yorumlanmalıdır. Yani adalet, eşitlik, adil yargılanma, hukuka güven gibi ilkelerin yorumda yol gösterici olacağı da kuşkusuzdur.
Öte yandan yorumunda değişik yöntemleri bulunmaktadır. Bu olayda kapsamına göre yorumdan hareket edilmesinin sorunun çözümüne daha çok katkı yapabileceği kabul edilmelidir. Kapsamına göre yorumda daraltıcı ve genişletici yorum olarak iki türlüdür.
Daraltıcı yorum, yasada kullanılan sözcüklerin yasa koyucunun amacını aştığı hallerde söz konusu olur. Daraltıcı yorumda yasa koyucunun söylediği sözcükten, daha azının anlaşılması gerektiren durumlarda, normun anlamının bu amaca indirgenmesi yani daraltılması söz konusu olmaktadır. Örneğin CMK’nın belli ağırlıktaki durumlarda hükümlerin otomatik temyizini şart koşmuştur. Yine yasaya göre sadece lehe temyiz halinde aleyhe bozma yasağı mevcuttur. Otomatik temyiz halinde hükmün sanığın lehine mi aleyhine mi temyiz edildiği belli değildir. Öte yandan otomatik temyiz sanığın lehine getirilmiştir. O nedenle otomatik temyizin sadece lehe temyiz incelemesini sağladığı kabul edilmektedir. Bu örnekte görüldüğü üzere yasada söylenenden daha azı kabul edilmekte yani daraltıcı yorum yapılmaktadır.
Genişletici yorum ise Yasada kullanılan sözcüklerin yasa koyucunun amacını açıklayamadığı düşünülen durumlarda yani hukuk kuralının sözleri anlamına göre dar kaldığında sözlerinin olduğundan daha geniş anlamı içerecek şekilde yorumlanarak genişletilmesidir.
Yukarıda belirtildiği üzere CMK.nda sistem ilk derece ve Bölge Adliye Mahkemelerinde yargılamaların duruşma açılarak yapılması ve delillerin duruşmada tartışılarak değerlendirilmesi esası üzerine kuruludur. Bu nedenle mahkumiyet kararlarının beraate çevrilmesi gibi hükmün zat ve mahiyetinde taban tabana zıt değişiklik yapan kararlar ile ilgili yorum yapılırken bu husus göz önünde bulundurulmalıdır.
Bu açıklamalardan sonra tekrar CMK. 280/1-a ile atıf yapılan CMK. 303/1-a ve devam eden bentlerindeki düzenlemelere dikkatli bakıldığında beraat kararları ile ilgili düzenlemenin Yargıtayla ilgili CMK. 303. maddesinde Yargıtay'ın davanın esasına hükmedilebileceği haller ve hukuka aykırılıkların düzeltilmesi başlığı altında yapıldığı görülmektedir. CMK.nın 303. maddesindeki bu düzenlemede Yargıtay'ca yapılan incelemede davanın esasına hükmedilebilecek hallerin delil takdirini ve tartışmasını gerektirmeyecek, somut delil üzerinden ve uygulama hataları ile sınırlı olduğu görülmektedir. Beraat kararı verilebilecek hal de bu madde kapsamında düzenlendiğine göre beraat kararlarınında delil tartışmasını gerektirmeyen somut olaylarla sınırlı olarak yorumlanması gerekir. Yani kısaca Yargıtay için yapılan CMK.nın 303/1-a'daki beraat verilebilecek halin eski tabirle derhal beraat kararı verilebilecek hallerle sınırlı olarak dar yorumlanması gerekir. CMK.nın 280/1(a- 2) cümledeki atıf nedeni ile Bölge Adliye Mahkemesince de beraat kararlarının bu kapsamda ve dar yorumlanması Yargıtay için yapılan düzenlenmenin amacına uygun olacaktır. Aksi düşünce duruşma açarak karar vermek esas görevi olan Bölge Adliye Mahkemesinin duruşma açmadan beraat kararı vermesine ilişkin takdir yetkisinin sınırlarının ucu açık bir biçimde genişletilmesine neden olur. Ayrıca bu durum mağdur haklarının gözardı edilmesine neden olacak ve mahkumiyetin duruşma açılmadan beraate çevrilmesi mağdurda kendi hakkının korunmadığı gibi bir algı da oluşturacaktır. Çağdaş yargının bir görevinin de mağdur haklarının korunması olduğu unutulmamalıdır. Beraat kararlarının nasılsa temyiz incelemesine tabi olduğu bu süreçte mağdurun hakkının korunacağı düşüncesi mağdurdaki bu algıyı değiştirmeyecektir.
Açıklanan nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesinde inceleme ve kovuşturma başlıklı CMK.nın 280/1-(a) bendinin atıf yaptığı CMK.nın 303/1-(a)'daki beraat kararı verilebileceği ifadesinin dosyadaki somut maddi delillerden isnat edilen eylemin suç oluşturmadığı veya açılan davanın ve verilen kararın açıkça kanuna ve hukuka aykırı olduğu anlaşılan hallerle yani derhal beraat halleri ile sınırlı olacak şekilde yorumlanması gerekir.
Aksi takdirde duruşma açılmadan beraat kararı verilmesinin tartışmalara bunun da yargıya ve hukuka olan güvenin sarsılmasına sebep olacağı düşüncesi ile sayın çoğunluğun görüşüne katılmadığımı saygı ile arz ederim. 01.03.2022
...
Muhalif Üye
KARŞI DÜŞÜNCE
Sayın Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık; ilk derece mahkemesinin mahkumiyet hükmüne karşı yapılan istinaf başvurusunu inceleyen Bölge Adliye Mahkemesi (BAM)’nin duruşma açmaksızın doğrudan beraat kararı verip veremeyeceğine ilişkindir.
Uyuşmazlığın çözümü için, istinaf denetimine ilişkin normlar, hak arama özgürlüğü ile çelişmeli yargılama ilkesi ve istinaf denetiminin niteliği bakımından olmak üzere üç farklı perspektiften konuyu irdeleyerek gerekçelerimizi açıklayacağız.
1) İstinaf denetimine ilişkin normlar bakımından gerekçelerimiz
İstinaf denetiminde BAM tarafından izlenecek olan “esastan incelenme usulü” konusunda ilk norm olan Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK)’nun 280. maddesinin kenar başlığı “Bölge adliye mahkemesinde inceleme ve kovuşturma” şeklindedir. Bu norm ayrıntılı olarak irdelendiğinde;
-Maddenin ilk fıkrasının (a bendinin ilk cümlesinde) “istinaf başvurusunun esastan reddine” karar verilebilecek durumlar,
-(a bendinin ikinci cümlesi ile b, c, ve d bentlerinde) “hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine” karar verilebilecek haller,
- Aynı fıkranın (e ve f) bentlerinde ise hükmün bozulmasına karar verilebilecek haller tek tek belirtilmiş; bu haller dışında ise “…gerekli tedbirleri aldıktan sonra (…) davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına karar verileceği” kuralına yer verilmiştir (CMK md. 280/1-g).
Kanun koyucu CMK’nin 280. maddesi ile istinaf incelemesinde yürütülecek inceleme ve kovuşturmanın adeta yol haritasını çıkarmıştır. Buna göre, istinaf denetiminde “duruşma açmaksızın” esastan ret, bozma ve düzelterek onama kararı dışında bir karar verebilmek için “davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanması kararı” verilmelidir. Bu bağlamda, istinaf denetiminde bu yol haritası dışına çıkılması, kanuna ve dolayısıyla denetimin ruhuna aykırılık oluşturacaktır.
Uyuşmazlık konumuzun çekirdeğini oluşturan “hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine” verilebilecek haller yönünden CMK’nin 280/1-a maddesi “Kanun’un 303 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı hâlinde” ibaresiyle temyiz denetimine ilişkin bir norma atıf yapmıştır. Böylelikle, Yargıtay tarafından usul ekonomisi ilkesi çerçevesinde düzeltilerek onama kararı verilebilen bazı haller yönünden istinaf yolunda da aynı kararın verilebilmesine hukuken imkan tanınmıştır.
Temyiz kanunyoluna dair hükümler arasında yer alan CMK’nin 303. maddesinin kenar başlığı “Yargıtayca davanın esasına hükmedilecek hâller, hukuka aykırılığın düzeltilmesi” şeklindedir. Bu normun ilk fıkrasında “Hükme esas olarak saptanan olaylara uygulanmasında hukuka aykırılıktan dolayı hüküm bozulmuş ise, aşağıdaki hâllerde Yargıtay tarafından davanın esasına hükmedebileceği gibi hükümdeki hukuka aykırılığın da düzeltilebileceği” düzenlenmiştir. Bir diğer ifadeyle anılan norm ile iki ayrı duruma yer verilmiştir:
i) Olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden Yargıtay tarafından davanın esasına hükmederek beraate karar verilebilecek hal (md. 303/1-a),
ii) Hükümdeki hukuka aykırılıkların düzeltilebileceği haller (md. 303/1, a, b, c, d, e, f, g, h).
Bu noktada 303. maddenin (a) bendindeki “olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden Yargıtayca beraate karar verilebilmesi” kuralının niteliğinin açıklığa kavuşturulması gereklidir. Bu norm, yukarıda söz ettiğimiz ayrımdan hareketle“Yargıtay tarafından davanın esasına karar verilebilecek halden” başka bir şey değildir. Ancak bu norma atıf yapan CMK’nin 280/1-a maddesi, söz edilen durumda “hukuka aykırılığın istinaf mahkemesince düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine” karar verilebilmesinden söz etmektedir. Bir başka ifadeyle normun lafzından hareket edildiğinde Yargıtay yönünden davanın esasına karar verilebilecek hal olan bir durum istinaf mahkemesi yönünden düzeltilerek esastan ret sebebi olarak gözükmektedir. İstinaf mahkemelerine dair norm, beraat kararı verilebilmesine açıkça yetki tanımamakta; CMK’nin 303/1-a maddesindeki durumlarda “hukuka aykırılığın istinaf mahkemesince düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine” karar verilmesini düzenlemektedir. Bu halde, beraat kararı verilmesi 280/1-a ile tanınan yetkinin dışına çıkmak anlamındadır.
Anılan durumda Yargıtay yönünden davanın esasına karar verilebilecek bir halin istinaf yönünden düzeltilme sebebi olarak benimsenmesinin kanun koyucunun bilinçli bir tercihi mi olduğu yoksa norm yapma tekniği bakımından isabetsiz bir tercihin ürünü mü olduğunun belirlenmesi hayli güç gözükmektedir.
Aslında 303/1-a maddesi mülga CMUK döneminde “derhal beraat kararı verilebilecek haller” olarak adlandırılan durumdan başka bir şey değildir. Yargıtay’ın duruşma açması mümkün olmadığı için bu durumlarda doğrudan davanın esasına girerek beraat kararı verebilmesi kabul edilmekteydi. Ancak, istinaf mahkemesi duruşma açabileceği ve dahi duruşma açmak suretiyle denetim yapmasının kural olduğu gözetildiğinde; Yüksek Mahkemeye tanınan bu istisnai yetkinin zaten istinafa da tanınmış olabileceği düşüncesi kabul edilemeyecektir.
1) Hak arama özgürlüğü ile çelişmeli yargılama ilkesi bakımından gerekçelerimiz
Günümüz ceza muhakemesinin demokratikliği en önemli niteliğidir. Bu vasfı gereği, ceza muhakemesinin tüm süjelerinin eşit şartlarda; aynı haklara sahip olarak muhakemeye katılmaları yargılamanın olmazsa olmazıdır. Muhakemede iddia ve savunma makamları kendi tezlerini ileri sürecek, bunların aleni celsede tartışılmasına yani çelişme ilkesinin hayata geçirilmesine hukuken imkan tanınacak ve yargılama makamını oluşturan hakim bunları vicdani kanaatine göre değerlendirerek kolektif şekilde hükme ulaşacaktır. Çelişmeli yargılama ilkesi ilk derece mahkemesinde yürütülen muhakemede olduğu gibi istinaf ve temyiz yolu denetiminde de geçerlidir. Bu yönüyledir ki, temyiz dilekçeleri karşı tarafa bildirilmekte, aynı şekilde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tebliğnamesi taraflara tebliğ edilmektedir. Bu bağlamda, bireysel iddia makamını oluşturan katılan tarafın iddia hakkını ileri süremeyeceği şekilde bir usulle istinaf mahkemesince hüküm kurulması (somut uyuşmazlıkta olduğu üzere duruşma açılmaksızın beraat kararı verilmesi) çelişmeli yargılama ilkesine de temelden aykırılık oluşturacaktır.
İstinaf mahkemesince yürütülecek kovuşturma sonucunda yeni bir hüküm kurulmasının en önemli yönlerinden birisi bu surette çelişmeli yargılama ilkesinin hayata geçirilmesi suretiyle muhakeme süjelerinin kolektif faaliyetiyle hükme ulaşılmasıdır. Bu bağlamda, sanığın savunma hakkı yanında bir muhakeme süjesi olarak katılanın da aleni duruşmada iddialarını ileri sürme, savunma makamına karşı delil ileri sürme hakkının bulunduğu kuşkusuzdur. BAM, mahkumiyet hükmünü bozmak suretiyle beraat hükmü tesis ettiğinde duruşma açmamışsa muhakemenin temel süjesi olarak katılan haklarını nerede ileri sürecektir? Katılanın iddia hakkını kullanamadığı bir usulün izlendiği, çelişmeli yargılama ilkesini hayata geçirmeyen böyle bir durumun ise, hak arama özgürlüğünü engelleyeceği kuşkusuzdur. Çelişmeli yargılama olmadan yürütülecek muhakeme ise ceza muhakemesinin demokratikliği ilkesine aykırılık oluşturacaktır.
İstinaf mahkemesince verilecek beraat hükümlerine karşı kanunyoluna gidilemediği; bu kararların kesin olduğu nazara alındığında katılanın hak arama özgürlüğü daha da sınırlanmış olacaktır. Gerçekten, ilk defa istinaf mahkemesi tarafından verilen bir beraat kararı somut uyuşmazlıkta olduğu üzere hem çelişmeli yargılama ilkesi hayata geçirilmeden verilmiş bir beraat hükmü ortaya çıkacak hem de bu hüküm denetlenemeyecektir. Katılanın iddia hakkı perspektifinden bakıldığında bu durum hak arama özgürlüğüne ve hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturacaktır. Bu bağlamda, CMK’nin 303/1-a maddesine atıf yapan 280/1-a maddesindeki “…303 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) … bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı halinde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine” dair normun Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın hukuk devleti, adil yargılanma ve eşitlik ilkelerine aykırı olduğu gözükmektedir. Bu bağlamda, anılan normun anayasaya aykırılığının ön sorun olarak değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyim.
2) İstinaf kanunyolunun niteliği bakımından gerekçelerimiz
İstinaf kanunyolunun temyizden en önemli farkı BAM’nin duruşma açmak suretiyle “öğrenme muhakemesi” gerçekleştirebilmesidir. Temyiz denetimini gerçekleştiren “Yargıtay hakimlerinin hükmün hakimi olduğu” bu anlamda delil araçlarıyla doğrudan temas etme imkanlarının olmadığı ve kural olarak dava dosyası üzerinden yapılan temyiz denetiminin sınırlı bir denetim olduğu gerekçesiyle istinaf kanunyolunun ülkemiz bakımından önemli bir ihtiyaç olduğu sürekli vurgulanmıştır.
Temyiz denetiminde kural olarak sadece hukukilik denetimi yapılabildiği ve bu anlamda “hukuki meselenin çözümüyle doğrudan bağlantılı olmadıkça” maddi (fiili) meselenin denetiminin yapılamayacağı kabul edilmektedir. Gerçekten, fiili sorunun çözümü görevi, öğrenme muhakemesini gerçekleştiren, vicahilik ve doğrudan doğruyalık ilkeleri çerçevesinde delil araçlarıyla doğrudan temas ederek muhakemede vicdani kanaate ulaşacak ilk derece mahkemesi hakimi ile duruşma açarak denetim yapan istinaf mahkemesi hakimine aittir. Bu bağlamda, maddi meselenin de kanun yolunda incelenmesi gerektiği ve bunun da ancak istinaf denetimi yoluyla gerçekleştirilebileceği düşüncesi benimsenerek Ceza Adalet Sistemi ile istinaf mahkemelerinin kurulması kabul edilmiştir.
“Duruşma açmak suretiyle delil araçlarıyla doğrudan temas edebilen ve böylelikle öğrenme muhakemesi yoluyla maddi (fiili) meseleyi de denetleyerek daha etkin
bir kanunyolu denetimi yapabilme kapasitesine ve yetkisine sahip bir kanunyolu sistemi oluşturma amacının” bölge adliye mahkemeleri oluşturulmasının temel gayesi olduğu kuşkusuzdur. Maddi meseleyi denetleyebilmenin yolu ise, “duruşma açmak suretiyle delil araçlarıyla doğrudan temas” edebilmektir. Duruşma açmak suretiyle, öğrenme muhakemesi yürütme yetkisine sahip kılındığı içindir ki istinaf mahkemelerine maddi meseleyi denetleme yetkisi verilmiştir. Buna dair gerçekleştirilen normatif çerçevenin de hep aynı amaç ve kurguya yönelmiş olduğu hatırdan çıkarılmamalıdır. Kısacası CMK ile, istinaf hakimine maddi meseleyi denetleme yetkisi tanınmasının sebebi; duruşma açarak delil araçlarıyla doğrudan temas etme böylelikle vicdani kanaate ulaşabilme yetkisine sahip kılındığı içindir.
Gerçekten, istinaf mahkemesinin denetim faaliyeti esnasında delil takdirine girişerek mahkumiyet hükmünü bozmak suretiyle beraat hükmü kurması öğrenme muhakemesi yürütmeden bir diğer ifadeyle sadece dava dosyası üzerinden yapılacak bir incelemeyle nasıl mümkün olabilecektir? Ceza muhakemesi hukukunda delil araçlarıyla temas etmeyen bir hakimin öğrenme muhakemesi yapamayacağı bu anlamda maddi meseleyi denetleyemeyeceği kural olarak kabul edilmektedir. Bu kuralın istisnası, delil takdirine girişilmeksizin “derhal beraat kararı verilmesini gerektiren haller” olarak hem doktrin hem de 2021/14755 Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmektedir. Bölge adliye mahkemesince duruşma açılmaksızın delil takdiri suretiyle beraat kararı vermesinin isabetli olmayacağı benimsenmektedir (Kaymaz, Seydi: Ceza Muhakemesinde İstinaf, Ankara 2020, s. 147). Bu itibarla, eğer istinaf mahkemesi hakimi ilk derece mahkemesi hakiminin delillerin takdiri sonucunda ulaştığı kanaatiyle ulaştığı netice (hüküm) konusunda şüpheye düşmüşse kendisi delil araçlarıyla doğrudan temas etmeli ve çelişme ilkesi çerçevesinde denetim muhakemesi yürüterek yeni bir hüküm vermelidir. Aksi durum yani, duruşma açmaksızın delillerle hiç temas etmeksizin maddi meseleyi değerlendirmeye girişmek, tabiri caizse keşif mahalline hiç gitmeyen hakimin keşif tutanağı düzenleyerek olay yerini değerlendirmesi gibi bir durum ortaya çıkaracaktır. Böyle bir durum ise ceza muhakemesinin temel ilkeleri ile bağdaşmayacağı gibi istinaf kanunyolunun amacı ile mantığına da aykırılık oluşturacaktır.
Ezcümle, gerek istinaf denetimine dair normların ayrıntılı irdelenmesi gerekse uyuşmazlığa dair normların hak arama özgürlüğü ile çelişmeli yargılama ilkesi bakımından irdelenmesi çerçevesinde konuya bakıldığında, istinaf mahkemesinin duruşma açmaksızın yani öğrenme muhakemesi gerçekleştirmeksizin beraat hükmü tesis etmesinin normatif olarak ve ceza muhakemesinin temel ilkeleri çerçevesinde bir dayanağı bulunmamaktadır. Kaldı ki böyle bir kabul istinaf mahkemesinin hayata geçirilme amacına, kuruluş mantığına ve temyiz mahkemesinden farklı niteliği ile işlevine de aykırılık oluşturacaktır.
Açıklanan gerekçelerle, Sayın Çoğunluğun kararına katılamıyorum.01.03.2022 Dr. ...
(Karşı Düşünce)