MAHKEMESİ:Ceza Dairesi
SAYISI: 2019/1806 E., 2020/1307 K.
SUÇLAR: Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜMLER: Red - Esastan Red - Mahkumiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ: Red - Onama
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I.HUKUKİ SÜREÇ
A. Ayvalık Cumhuriyet Başsavcılığının, 14.03.2016 tarihli iddianamesi ile sanıklar ... ve ...'ın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 109/1, 109/3.b-f maddeleri uyarınca cezalandırılmaları; yine Ayvalık Cumhuriyet Başsavcılığının, 14.03.2016 tarihli iddianamesi ile suça sürüklenen çocuk ...'in ise 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 109/1, 109/3.b-f
ve 31/3 maddeleri uyarınca cezalandırılması; Ayvalık Cumhuriyet Başsavcılığının, 03.06.2016 tarihli iddianamesi ile sanık ...'nın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 106/1-1. cümlesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davaları açılmıştır.
B. Ayvalık 3. Asliye Ceza Mahkemesinin, 01.04.2016 tarih 2016/127 Esas, 2016/192 Karar sayılı kararı ile aynı Mahkemenin 2016/143 Esas sayılı dosyası ile aralarında hukuki ve fiili irtibat bulunması sebebiyle her iki dosyanın birleştirilmesine, yargılamaya 2016/143 Esas sayılı dosyası üzerinden devam olunmasına karar verilmiştir.
C. Ayvalık 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 06.07.2017 tarih 2016/256 Esas, 2017/228 Karar sayılı kararı ile aynı Mahkemenin 2017/173 Esas sayılı dosyası ile aralarında hukuki ve fiili irtibat bulunması sebebiyle her iki dosyanın birleştirilmesine, yargılamaya 2017/173 Esas sayılı dosyası üzerinden devam olunmasına karar verilmiştir.
D. Ayvalık 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 18.09.2018 tarihli ve 2017/173 Esas, 2018/577 Karar sayılı kararı ile sanıklar ... ve ... ile suça sürüklenen çocuk ...'in atılı suçlardan ayrı ayrı beraatlerine karar verilmiştir.
E. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 23.09.2020 tarihli ve 2019/1806 Esas, 2020/1307 Karar sayılı kararı ile, sanık ... hakkında İlk Derece Mahkemesince tehdit suçundan kurulan hüküm yönünden yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine, sanıklar ve suça sürüklenen çocuk hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan diğer hükümlere yönelik Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlık vekili ve katılan mağdur vekilinin istinaf başvurularına ilişkin olarak 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi Beraat kararlarının kaldırılması ile sanıklar ... ve ...'ın, 5237 sayılı Kanun’un 109/1, 109/3.b-f ve 109/5 maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve sanık ... hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına, suça sürüklenen çocuk ...'in ise 5237 sayılı Kanun’un 109/1, 109/3.b-f , 109/5 ve 31/3 maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A.Sanık ...'nın temyiz sebepleri özetle;
1. Katılanın rızası bulunduğuna,
2. Verilen ifadelerin çelişkili olduğuna,
3.Suçu işlemediğine ve beraat etmesi gerektiğine, ilişkindir.
B.Sanık ...'ın temyiz sebepleri özetle;
Suçu işlemediğine ve beraat etmesi gerektiğine, ilişkindir.
C.Suça Sürüklenen Çocuk ...'in temyiz sebepleri özetle;
1.Hakkında 5237 sayılı Kanun'un 109/5 inci maddesinin uygulanmasının hatalı olduğuna,
2. Katılanın ailesinin haberinin olmadığını bilmediğine,
3. Hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine, ilişkindir.
D.Bakanlık vekilinin temyiz sebepleri özetle;
1.Cebir tehdit veya hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin üst sınırdan ve indirim yapılmadan ceza verilmesi gerektiğine,
2. Lehe vekalet ücreti verilmesine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanıkların ve suça sürüklenen çocuğun, 15 yaşından küçük katılan mağduru çarşıya gideceğiz diyerek araca binmesini sağlayıp Ayvalık ilçesine götürdükten sonra burada bir pansiyonda birlikte kalmak suretiyle atılı suçları işledikleri iddiasıyla açılan kamu davasında yapılan yargılama sonunda, sanıkların ve suça sürüklenen çocuğun atılı suçtan ayrı ayrı beraatlerine karar verildiği anlaşılmıştır.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular konusunda, duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi Beraat kararlarının kaldırılması ile sanıkların ve suça sürüklenen çocuğun atılı suçtan ayrı ayrı mahkumiyetlerine karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
A. Katılan Bakanlık vekilinin temyizi yönünden;
1. Suçun işleniş şekli ve zamanı ile tüm dava dosyası içeriği gözetildiğinde, Bölge Adliye Mahkemesince
... ceza belirlenirken gösterilen gerekçelerde, 5237 sayılı Kanun'un 3 üncü ve 61 inci maddelerine bir aykırılık bulunmadığından katılan Bakanlık vekilinin üst sınırdan ceza tayin edilmesine ve indirim uygulanmamasına ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. T.C. Anayasasının 41 inci maddesine göre ailenin huzur ve refahı ile özellikle anne ve çocukların korunmasına yönelik olarak her türlü istismar ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alma görevi Devlete aittir.
Aile ve çocukların korunması hakkının Anayasa ile güvence altına alındığı, 6284 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi nedeniyle açılan davalara katılabileceği anlaşılmış ise de, Bakanlığın davaya katılması doğrudan Anayasa ve Kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkindir.
5271 sayılı Kanun'un 237 nci ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan doğrudan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı gözetilerek yapılan değerlendirmede, Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilinin lehe vekalet ücreti hükmedilmesi gerektiğine ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
B. Sanıklar ve Suça Sürüklenen Çocuğun temyizleri yönünden;
Sanıkların ve suça sürüklenen çocuğun verdiği savunmalar, mağdur katılanın aşamalardaki değişmeyen anlatımları ve tanık ifadeleri birlikte değerlendirildiğinde; cebir ve tehdit ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun sanıklar ve suça sürüklenen çocuk tarafından işlendiğinin sabit olduğu anlaşıldığından, sanıkların ve suça sürüklenen çocuğun temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 23.09.2020 tarih 2019/1806 Esas, 2020/1307 Karar sayılı kararında sanıklar ve suça sürüklenen çocuk tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 296 ncı maddesi ile 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Ayvalık 1. Asliye Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.10.2024 tarihinde karar verildi.
KARŞI DÜŞÜNCE
Sayın çoğunluğun TCK.nın 109/1. maddesindeki hürriyeti tahdit suçunun oluştuğuna dair görüşünü dayandırdığı gerekçe Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.12.2015 tarih ve 2014/14-198 Esas 2015/428 Karar, ile 17.02.2015 tarihli 2014/14-307 Esas ve 2015/8 Karar sayılı kararlarında belirtilen 15 yaşını bitirmemiş küçüklerin alıkoyma suçuna rızalarının hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyeceğine dair kararlarıdır.
CGK. Kararı ve bu karara dayanan Yüksek Daire gerekçesine karşı görüşümüzün daha iyi anlaşılabilmesi bakımından Anayasa, Türk Ceza Kanunu ve Medeni Kanunun ilgili hükümlerinin TCK.nın 109 ve 234. maddeleri ile birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.
Anayasada kişi hürriyeti ve güvenliği en ... insan haklarından biri olarak düzenlenmiştir. Nitekim, Anayasa’nın 12. maddesinde "herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez ... hak ve hürriyetlere sahiptir." Yine, 19. maddesinde "Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir" şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 1. maddesinde de "kanunun amacı kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzenini, güvenliğini, hukuk devletini, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemek" olarak ifade edilmiştir.
Türk Ceza Kanunun 2. maddesinde ise "suçta ve cezada kanunilik" ilkesi düzenlenmiştir. Bu madde ile de kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği, kanunda suç olarak düzenlenmemiş eylemlerin idari düzenlemeler, yargı içtihatları, yorumları ve kıyas yolu ile suç haline getirilmeyeceği, ... için kanunda belirtilen cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başkasına hükmedilemeyeceği açıkça belirtilmiştir.
Yine 5237 sayılı TCK.nın 26/2 maddesine göre de kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği vurgulanmıştır.
Türk Medeni Kanunun 11 maddesine göre ise erginliğin 18 yaşını doldurulması ile başlayacağı belirtilmiş ancak temyiz kudretinin(ayırt etme gücü) ne zaman başlayacağı konusu düzenlenmemiştir.
Türk Medeni Kanunun 16. maddesinde de ayırt etme gücüne sahip küçüklerin kendilerine sıkı sıkıya bağlı haklarını kullanırken yasal temsilcilerinin rızalarının aranmayacağı belirtilmiştir.
TCK.da mağdurların ... ehliyetinin hangi yaşta başlayacağı konusunda doğrudan bir düzenleme yapılmamıştır.
Bu ... kanuni düzenlemelerden sonra Türk Ceza Kanunun 109. ve 234. maddelerine bakıldığında, 109. maddesinde düzenlenen kişi hürriyetini sınırlama suçunun kişilere karşı suçlar bölümünde düzenlendiği görülmektedir. TCK.nın 109. maddesindeki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun mağduru çocuk olsun, büyük olsun rızasına aykırı olarak özgürlüğü kısıtlanan herkestir. Kanundaki bu düzenlemeye göre hürriyeti tahdit suçunun oluşabilmesi için mutlaka kişinin rızasına aykırı olarak fiziki özgürlüğünün kısıtlanması gerekmektedir. Hürriyeti tahdit suçunda mağdurun var olan rızasının yok sayılması sureti ile suçun oluşacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.
TCK.nın 234. maddesi ise topluma karşı suçlar kısmının 8 bölümünde aile düzenine karşı suçlar faslında "çocuğun kaçırılması ve alıkonulması" başlığı altında düzenlemiştir. Bu maddenin düzenlendiği yer, madde başlığı ve gerekçesi nazara alındığında maddenin bütün fıkralarında korunan hukuksal değerin aile düzeni ve bu değere karşı işlenen suçlar olduğu görülmektedir. TCK.nın 234-1 fıkrasında "16 yaşını tamamlamamış" çocuk olmak ve çocuğun rızası suçun ... şekli olarak düzenlenmiştir. Maddenin 2. fıkrasında da "12 yaşını bitirmemiş çocukların rızasına bakılmayacağı" düzenlenmek suretiyle maddede ... ile ilgili bir yaş düzenlemesi yapılmıştır. Maddenin 3. fıkrasında ise kendi isteği ile evini terk eden çocukların anne-baba veya yetkili makamlara bilgi verilmeksizin alıkonulması şikayete tabi suç olarak düzenlenmiştir.
TCK.nın 234. maddesinde dikkat edilmesi gereken önemli bir husus da bu suçun mağdurunun anne-baba veya yetkili makamlar olmasıdır. Yani bu maddede yaşı küçük çocuklar ebeveyinlerinden biri tarafından diğerinin yanından kaçırıldığı veya kendisi evi terk ettiği için suçun mağduru değil konusudurlar. Dolayısıyla bu suçta çocuğun iradesine değil, anne-baba veya yetkili makamların iradesine üstünlük tanınmıştır. Ancak; burada dikkatten kaçan husus çocuğun rızasının yok sayılmayıp anne-baba veya yetkili makamların iradesinin çocuğun rızasına üstün tutulmasıdır. Yukarıda belirtiliği üzere maddenin 2. fıkrasında 12 yaşını bitirmemiş çocukların rızasına bakılmayacağı belirtilerek, mefhumu muhalifinden 12 yaşını bitirmiş çocukların rızalarının geçerli ve önemli olduğu dolaylı olarak vurgulanmıştır. Bu düzenlemeye rağmen 15 yaşından küçük çocukların rızalarının geçersiz olduğunu iddia etmek kanun düzenlemesini görmezlikten gelmek olacaktır.
Kanun koyucu tarafından 2006 yılında TCK.nın 234. maddesine 3. fıkra eklenirken burada ayrıca yaş ile ilgili bir düzenleme yapılmamıştır. Ancak bu hususun sehven atlandığını düşünmek, doğru bir yaklaşım olmaz. Kanun koyucunun 234/3. fıkradaki düzenlemede ayrıca yaş sınırı belirtmemek sureti ile 234/1. ve 2. fıkralarında belirtilen "onaltı yaşını tamamlamamış" ve "oniki yaşını bitirmiş" çocuklar ifadesini 3. fıkra için de geçerli kabul ettiğini düşünmek gerekir. Burada kanun koyucunun gereksiz tekrara düşmemek için yaş ile ilgili düzenlemeyi 3. fıkraya tekrar yazmaktan kaçındığını kabul etmek 3. fıkranın düzenleniş amacına ve gerekçesine daha uygundur. Nitekim kanun koyucu TCK'nın 234. maddesinin 3. fıkrasının gerekçesinde "Medeni Kanun'un 339/4 fıkrasında çocuğa anne ve babasının bilgi ve rızası dışında evi terk etmemesi hususunda bir yükümlülük yüklendiğini, bu hükmü desteklemek için de TCK'nın 234/3. fıkrasının düzenlenmesine ihtiyaç duyulduğunu" açıkça belirtmiştir. Bu gerekçeden de anlaşıldığı üzere TCK'nın 234/3. fıkrasının amacı anne-baba veya yetkili makamların velayet haklarını ve aile düzenini korumak için kendi rızası ile evi terk eden çocuğun durumunu anne-baba veya yetkili makamlara haber verilmesini sağlamaktır. Burada çocuk evi terk ettiği için alıkoyanın (haber vermeme) eylemi hafif zarar doğurucu bir ... olarak görülmüş ve şikayete tabi bir suç olarak düzenlenmiştir.
Dolayısıyla şikayete tabi bir eylemin kanunun yukarıda belirtilen düzenleniş amacına ve gerekçesine aykırı bir şekilde şikayet kapsamından çıkarılması ve yüklenen yükümlülükle orantısız ağır ceza içeren ve şikeyate tabi olmayan bir suça dönüştürülmesi kanuna ve hukuka aykırı bir yorum oluşturmaktadır. Bu nedenle kanun koyucunun TCK.nın 234/3. fıkradaki düzenlemeyi bilinçli bir şekilde yaptığını düşünmek gerekmektedir. Çünkü kanun koyucu çocuğun kendi isteği ile başkasının yanına gidip orada kalması ve fiziki özgürlüğünün zorla veya hile ile kısıtlanmaması nedeni ile hürriyeti tahdit suçunun unsurlarının oluşmayacağını, yine çocuğun kendi rızası ile kalması nedeni ile de ruhi ve bedeni baskı altında kalmayacağından ruh ve beden sağlığının da zarara uğramayacağı düşüncesinden hareket etmiş ve bu suçun mağduru olarak da anne-baba ve yetkili makamları kabul etmiştir. Burada hemen belirtmek gerekir ki eğer çocuğun rızası ile alıkonulması eylemi sırasında çocuğa karşı başka bir suçta (örneğin cinsel istismar eylemi v.s) işlenmiş olursa tabi ki o suçtan da, sanığa ayrıca ceza verileceğinden kuşku yoktur. Dolayısıyla evi terk eden çocuğu rızası ile yanında tutan kişilerin çocuğa karşı başka bir suç işlemesi ihtimali veya endişesi ile eylemin daha ağır ceza içeren hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesi hakimin kendisini kanun koyucunun yerine koyması ve bu eyleme daha ağır ceza vermesi gibi bir durum ortaya çıkarmaktadır ki bu kabul ve uygulama suçta ve cezada kanunilik ve cezada adalet ilkelerine açık aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü çoğu zaman TCK.nın 234/3. maddesinde düzenlenen eylemi gerçekleştiren kişiler (evden kaçan çocuğu barındıranlar) suç kastı olmayan iyi niyetli üçüncü kişilerdir. Bunların çocuğun durumunu hemen ailesine veya yetkili makamlara haber vermemeleri bazen bilgisizlikten bazen de çocuğun yanlış yönlendirmesinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle çocuğu rızası ile yanlarında bulunduran ve bu durumu yakınlarına ya da yetkili makamlara haber vermeyen kişilerin eylemlerinin şikayetten vazgeçmeyle ortadan kaldırılmasına ilişkin düzenlemenin bilinçli bir tercih olduğunu ve kanun koyucunun böylece eylemle orantılı adil bir müeyyide (yaptırım) getirmek amacını güttüğünü kabul etmek, kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği düşüncesine daha uygun olacaktır. Bu durumun, düzenlemenin metninden, gerekçesinden ve ruhundan anlaşılmasına rağmen yargı merciince kötü niyetli kişilerin varlığı düşünülerek evi terk eden 15 yaşından küçük çocukları koruma güdüsü ile bu gibi çocukların durumunu ailesine veya yetkili makamlara haber vermeyen (veremeyen)lerin hürriyeti tahdit suçu gibi ağır bir ceza ile cezalandırılması yönüne gidilmesi iyi niyetli kişilerin hak etmedikleri, adil olmayan, kanuna ve hukuka uygun düşmeyen bir uygulamadır.
Öte yandan TCK.nın 234/3. maddesindeki evi terk eden çocuğun rızasının varlığı suç vasfına ve mahiyetine doğrudan etki etmektedir. Yani çocuğun rızasının varlığı sayesinde ... bu madde kapsamında kalmaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere çocuğun var olan rızasının yok sayılması suretiyle hürriyeti tahdit suçunun oluşacağına dair bir ifade veya düzenleme ne TCK.nın 109. maddesinde ne de 234/3. maddesinde bulunmamaktadır. Kanun koyucunun madde gerekçesine yansıyan iradesinin de yaşı ne olursa olsun on altı yaşını bitirmemiş çocukların evi terk etmesi halinde, bu durumu haber vermeyenlerin eyleminin TCK'nın 234/3. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı yönündedir. Nitekim üçüncü fıkra metni ve gerekçesinde bir yaş sınırlaması yapılmayarak sadece çocuktan bahsedilmektedir. Çocuğun rızasına itibar edilecek yaşın da maddenin ikinci fıkrasında düzenlendiği ve "12 yaşını bitirmiş olmak" olduğu nazara alındığında ... yaşının kabul edilmesi gerekir. Burada itiraz konusu olarak TCK.nın 234. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin velayeti kendisinde olmayan anne-babalara yönelik olarak yapıldığı ileri sürülebilir ise de; ikinci fıkradaki bu düzenlemenin üçüncü fıkra için de uygulanmasında en azından yasal bir engel bulunmamaktadır.
Ayrıca aşağıda belirtilen nedenlerle de TCK.nın 234/3.fıkrasındaki eylemin kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçuna dönüşemez çünkü ilk olarak üçüncü fıkradaki bu düzenleme TCK. 234. madde kapsamında yapılmıştır. Çocuk kendiliğinden evi terk etmiştir. Dolayısı ile bu durum kaçırılmaya göre daha hafif bir eylemdir. Yani birinci fıkrada kaçıran anne-baba da olsa bir kaçırılma eylemi vardır. Üçüncü fıkrada ise daha pasif bir ... olan evi terk eden çocuğun durumunun haber verilmemesi söz konusudur. Bu nedenle çocuk yönünden daha olumsuz bir durum bulunmamaktadır.
İkinci olarak eğer evi terk olayında hile ve aldatma varsa zaten eylemin üçüncü kişi yönünden hürriyeti tahdit suçunu oluşturacağı aşikardır. Dolayısıyla üçüncü kişinin herhangi bir katkısının (hile veya aldatmasının) olmadığı çocuğun evi terk olayında hürriyeti tahdit suçuyla cezalandırılması, bir suç kastı ya da kusuru olmayan üçüncü kişinin pasif (haber vermeme) eyleminin kıyas ve yorum yolu ile şikayetten vazgeçme ile dahi düşürülemeyen ağır bir suça dönüştürülmesi suçta ve cezada kanunilik ve cezada adalet ilkelerine açık aykırılık oluşturmaktadır.
Üçüncü olarak Ceza Genel Kurulu kararıyla yaratılan bu durum toplumun sosyal yaşamındaki hukuki öngörülebilirlik ve dolayısıyla hukuk güvenliğine de aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü çoğu zaman çocuğun evi terk edip etmediğini bilmeyen ve alıkoyma kastı olmayan kişilerin tesadüfen sokakta karşılaştığı çocukla bir müddet birlikte gezip dolaşması sonrası (bazen de suçun konusu olan çocuktan birkaç yaş büyük olan çocukların) ailenin şikayeti üzerine Ceza Genel Kurulunun iş bu yorumundan dolayı ağır bir suç ithamı ve ağır cezalarla karşılaştıkları görülmektedir. Bu yorum kanuna ve hukuka aykırı olduğu gibi ayrıca toplum yaşamında iyi niyetli kişilerin sosyal yardımlaşma ve dayanışma duygularını da olumsuz etkileyebilecektir.
Dördüncü olarak yukarıda belirtildiği gibi bu suç kıyas ve yorum yolu ile oluşturulmaktadır. Oysa; TCK.nın 2/1. maddesinde düzenlenen kanunilik ilkesi gereği Türk Ceza Kanunun özel hükümler bölümünde kıyas yapmak, kıyas yolu ile suç oluşturmak ve kanunda yazılı ve eylemle orantılı olmayan ceza vermek yasaklanmıştır. Ancak Ceza Genel Kurulunun mezkur kararında yapıldığı gibi bir kıyas yapılacak ise yaşı küçüklerde temyiz yeteneğini düzenleyen Medeni Kanunun 16. maddesi, Türk Ceza Kanunun genel hükümler bölümünde düzenlenen çocukların cezalandırılması ile ilgili 31. maddesi ve çocukta rızanın nazara alınabileceği yaşa ilişkin bir düzenleme olan TCK.nın 234. maddesinin 2. fıkrasının aynı maddenin 3. fıkrasının gerekçesi ile birlikte değerlendirilmesi daha doğru olacaktır.
Şöyleki; Türk Ceza Kanunun 31. maddesinde 12 yaşını bitirmemiş çocukların cezai sorumluluğunun olmadığı belirtilmiştir. 12-15 yaş aralığındaki çocuklarda ise cezalandırabilmek için ceza ehliyeti, yani fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği aranmıştır. Suça sürüklenen çocukların cezalandırılması ile ilgili bu düzenlemeye paralel bir düzenleme olan TCK.nın 234. maddesinin 2. fıkrasında da "12 yaşını bitirmemiş" çocukların rızalarının geçersiz olduğunun dolaylı olarak belirtilmesine ve aksine bir düzenleme olmamasına rağmen "12 yaşını bitirmiş" çocukların rızalarının da geçersiz sayılması ve herhangi bir farik ve mümmeyyizlik (ayırt etme yeteneği) durum araştırması yapılmaksızın çocuğun iradesinin tamamen yok sayılması kanuna ve Anayasa'da belirtilen kişi özgürlüğüne aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü kişi özgürlüğü kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak bir haktır. Nitekim TCK.nın 109. maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunda da yaş küçüklüğü rızaya engel bir durum olarak görülmemiş aksine ... var ise bunun hile ile sağlanıp sağlanmadığı önemsenmiştir. Yani rızanın varlığının, yaşı 15'den küçüklerin alıkonulmasında da kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunu ortadan kaldıracağı kabul edildiği gibi aksine yaşı küçük çocukların bir yere gitmeleri ya da kalmalarının anne-babaları tarafından dahi zorla engellense hürriyeti tahdit suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir. Hürriyeti tahdit suçundaki bu düzenleme, kişi özgürlüğünün yaş sınırı aranmaksızın kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak bir hak olduğunu ortaya koymaktadır. Bu nedenle kişi hürriyetinin kısıtlanması suçunda ... yaşa bakılmaksızın vazgeçilmez derecede önemli bir kıstastır. Yani olmazsa olmazdır. Eğer ... var ise kişi hürriyetini kısıtlama suçu oluşmamaktadır. Burada üçüncü kişi konumundaki anne-babanın değil çocuğun rızası önemlidir. Çünkü; sonuçta özgürlüğü kısıtlandığı iddia edilen kişi çocuktur. Bu nedenle TCK.nın 234/3. maddesinde düzenlenen eylemde evi terk eden çocuğun rızası olduğu için hiçbir zaman hürriyeti tahdit suçunun unsurları oluşmayacaktır. Ama Medeni Kanunda düzenlenen çocuğun evi terk etmeme yükümlülüğü nedeniyle bu durumu çocuğun ailesine haber vermeyenler açısından çocuğun alıkonulması suçunu oluşturacaktır. Dolayısıyla TCK.nın 234/3 kapsamındaki eylemin çocuğun var olan rızasının yok sayılarak TCK'nın 109/1'de düzenlenen hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesi gerek TCK.nın 109. maddesindeki düzenlemelere gerekse TCK 234/3. maddesindeki düzenlemelere ve bu fıkranın düzenleniş gerekçesine ve kanunilik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.
Bu açıklamalara göre TCK. 109'daki hürriyeti tahdit suçuna ilişkin düzenleme ve TCK.nın 234. maddesinin üçüncü fıkrasının madde metni ve gerekçesi birlikte değerlendirilerek Medeni Kanun'un 339. maddesinin dördüncü fıkrasındaki yükümlülük nedeniyle çocuğun durumunun ailesine haber verilmesi yükümlülüğü gözetilerek her halükarda eylemin TCK.nın 234/3. fıkrasında düzenlenen suçu oluşturduğu kabul edilmelidir. Aksine düşünce ve uygulama unsurları itibari ile oluşmayan hürriyeti tahdit suçundan ceza verilmesi gibi kanuna ve hukuka aykırı bir durum ortaya çıkarmaktadır. Bu nedenlerle TCK.nın 234/3. fıkrasının uygulanmasında ille de bir yaş sınırı konulması gerekiyorsa TCK.nın 31. maddesine paralel bir düzenleme olan TCK'nın 234. maddesinin ikinci fıkrasındaki ... yaş sınırının TCK.nın 234/3. fıkrasında düzenlenen suçun oluşumunda da alt ... yaş sınırı olarak dikkate alınması ve ... yaşının "12 yaşı bitirmiş olmak" şeklinde belirlenmesi daha yerinde ve hukuk uygun olacaktır.
Açıklanan nedenlerle Medeni Kanundaki çocuğun kendi aleyhine borçlandırıcı tasarruflara girmesini yasaklayan kısıtlamalardan ve TCK.nın özel hükümler bölümünde yer alan özel suçlara ilişkin düzenlemelerden hareketle özel hukuk alanında olduğu gibi hakimin kendisini kanun koyucunun yerine koyarak kıyas yolu ile suç oluşturması 5237 sayılı TCK.nın 1. maddesindeki özgürlükleri koruma amacına, 2. maddesindeki suçta ve cezada kanunilik ilkesine, 3. maddedeki cezada adalet ilkesine, Anayasadaki kişi özgürlüğüne, hukuki belirliliğe ve hukuk güvenliğine aykırılık oluşturmaktadır. Anayasal hukuk devletinde yasama, yürütme ve özellikle yargı mercileri kanunlarla bağlıdır. Aksine hareket özgürlük-güvenlik dengesini bozmak suretiyle hukuk devleti vasfını ve hukuk devletine olan güveni zedeleyecektir. Bu nedenlerle yaş sınırlandırmasının 5237 sayılı TCK.da açıkça belirtilen (örn: TCK.nın 103. maddesindeki 15 yaşını bitirmeyen küçüğün rızasının ve TCK.nın 80/3. maddesindeki 18 yaşını doldurmamış küçüklerin bu maddenin 1. fıkrasında yaptırıma bağlanan insan ticareti suçuna rızalarının geçerli sayılmaması gibi) haller dışında TCK.nın 31. maddesine paralel bir düzenleme olan 234/2. fıkrasında olduğu gibi 12 yaş olarak kabul edilmesi ve 12-15 yaş aralığında olan çocuklarda da gerektiğinde ayırt etme yeteneğine sahip olup olmadığı da araştırılarak sonucuna göre rızaya ehil olup olmadığının belirlenmesi ve ehil olduğunun tespiti halinde ise on iki yaşını bitirmiş evi terk eden çocuklarında kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olan bir yere gitme veya bir yerde kalma haklarının bulunduğunun ve bu yaşta evi terk eden çocukların durumunun ailesine veya yetkili makamlara haber verilmemesinin TCK.nın 234/3. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğunun kabul edilmesinin Türk Ceza Kanunu ve Medeni Kanun'daki düzenlemelere, Anayasa'ya, hukuka ve kanun koyucunun amacına uygun olacağı düşünce ve kanaatindeyiz.
Bu açıklamalardan sonra suça konu olay kısaca değerlendirildiğinde;
Olay tarihinde, on iki yaşını bitirmiş ancak on beş yaşını bitirmemiş çocuğun evden kaçtığı ve arkadaşı tanık İ. İle buluştuktan sonra sanıklar ve suça sürüklenen çocuğun yanına gittikleri, aynı gece sanık ...'nın evinde kaldıktan sonra ertesi gün tanık İ. nin ortamdan ayrıldığı mağdurenin sanıklar ve suça sürüklenen çocuğun bulunduğu araç ile Ayvalık ilçesine götürüldükten sonra burada bir pansiyona yerleştikleri, aynı günün akşamında mağdurenin ailesinin kolluk güçleri ile birlikte pansiyona gelerek mağdureyi teslim alması şeklinde gerçekleşen olayda, yaşı 15'ten küçük çocuğu rızasına aykırı olarak yanında tuttuğuna dair iddia ve delil bulunmadığı gibi aksine çocuğun olay sonrası alınan ilk ifadelerinde kendi istek ve rızasıyla sanıklar ve suça sürüklenen çocuk ile birlikte Ayvalık ilçesine geldiğini ve her hangi bir zorlama veya baskı görmediğini beyan ettiği, bu haliyle suça konu on iki yaşını bitirmiş çocuğun kendi rızası ile sanıklar ve suça sürüklenen çocuk ile birlikte kaldığı çocuğun savcılık ve mahkeme huzurundaki ifadelerinin ailesinin etkisi ve yönlendirmesi ile verildiğinin anlaşıldığı bu hali ile sanıklar ve suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı hürriyeti tahdit suçunun unsurları itibari ile oluşmadığı, ancak, çocuğun olay tarihi itibariyle oniki yaşını bitirmiş olup onaltı yaşını tamamlamamış olması ve ailesinin şikayetçi olmasından dolayı eylemin TCK.nın 234/3. fıkrasında düzenlenen evi terk eden çocuğu anne-baba veya yetkili makamlara haber vermeksizin yanında tutma suçunu oluşturacağı ve babasının şikayetçi olduğu gözetilerek bu suçtan mahkumiyeti yerine kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçundan mahkumiyet kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu düşüncesine dayanan değişik gerekçe ile sayın çoğunluğun eylemin hürriyeti tahdit suçunu oluşturduğu görüşüne katılmadığımızı saygı ile arz ederiz. 17.10.2024