MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2024/465 E., 2025/81 K.
SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Mahkûmiyet-Hükmün açıklanmasının geri bırakılması
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama
Yapılan ön inceleme neticesinde; sanık hakkında Yargıtay bozma ilamı üzerine kurulan hükmün temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, hukuki yararın bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKİ SÜREÇ
A. Yargıtay Bozma İlâmı
Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 12.06.2024 tarihli, 2021/7049 Esas, 2024/5963 Karar sayılı kararı ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hüküm yönünden her türlü şüpheden uzak, kesin, inandırıcı delil bulunmadığından beraatine karar verilmesi gerekirken mahkûmiyet hükmü kurulması hukuka aykırı bulunmuştur. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden ise, sanığın olay kapsamında cinsel amaca yönelik hareketlerinin tespit ve ispat edilememesi nazara alındığında tayin edilen cezasından 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin beşinci fıkrası gereğince arttırım yapılması hukuka aykırı bulunmuştur.
B. Yargıtay Bozma İlâmından Sonraki Yargılama Süreci
Kayseri 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.02.2025 tarihli 2024/465 Esas, 2025/81 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi gereğince atılı suçu işlediğinin sabit olmaması nedeniyle beraatine karar verilmiştir. Sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise; 5237 sayılı Kanun'un 109/1, 109/3-f, 62/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası verilmesine ve verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.
II. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
Görgüye dayalı anlatım olmadığına, dolaylı tanık anlatımları olduğuna, somut ve inandırıcı delil olmadığına, cezalandırmanı usule ve hukuka aykırı olduğuna, şüpheden sanık yararlanır ilkesine, beraat kararı verilmesi gerektiğine, vekâlet ücretine ilişkindir.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Dava dosyası kapsamına göre, suç tarihi itibarıyla 15 yaşını doldurmamış olan mağdure ile yılbaşı gecesi tanık ..'ın dayısının evinde bir defa cinsel ilişkiye giren sanığın mağdure yaşı itibarıyla rıza göstermiş olsa bile aynı zamanda mağdurenin hürriyetinin yoksun kılındığı iddiasına ilişkin olarak;
Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hakkında beraat kararı verilen sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalandırılmasında mağdurenin yılbaşı gecesi tanık ..'ın dayısının evinde olduğunu doğrulayan sanığın, mağdurenin ve tanıkların beyanları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde bir hukuka aykırılık görülmemiş, yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görülmemiş, İlk Derece Mahkemesince verilen kararda hukuka aykırılık bulunmamıştır.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Kayseri 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.02.2025 tarihli, 2024/465 Esas, 2025/81 Karar sayılı kararında sanık müdafiinin temyiz sebebi yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanık müdafiinin temyiz itirazının reddi ile Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304/1. maddesi uyarınca Kayseri 3. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.02.2026 tarihinde karar verildi.
KARŞI DÜŞÜNCE
Sayın çoğunluğun Türk Ceza Kanunu'nun 109/1. maddesindeki hürriyeti tahdit suçunun oluştuğuna dair görüşünü dayandırdığı gerekçe Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.12.2015 tarih ve 2014/14-198 Esas, 2015/428 Karar, ile 17.02.2015 tarihli 2014/14-307 Esas ve 2015/8 Karar sayılı kararlarında belirtilen 15 yaşını bitirmemiş küçüklerin alıkoyma suçuna rızalarının hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyeceğine dair kararlarıdır.
CGK. Kararı ve bu karara dayanan Yüksek Daire gerekçesine karşı görüşümüzün daha iyi anlaşılabilmesi bakımından Anayasa, Türk Ceza Kanunu ve Medeni Kanun'un ilgili hükümlerinin Türk Ceza Kanunu'nun 1 09... . maddeleri ile birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.
Anayasa'da kişi hürriyeti ve güvenliği en temel insan haklarından biri olarak düzenlenmiştir. Nitekim, Anayasa’nın 12. maddesinde "herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir." Yine, 19. maddesinde "Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir" şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 1. maddesinde de "kanunun amacı kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzenini, güvenliğini, hukuk devletini, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemek" olarak ifade edilmiştir.
Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde ise "suçta ve cezada kanunilik" ilkesi düzenlenmiştir. Bu madde ile de kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği, kanunda suç olarak düzenlenmemiş eylemlerin idari düzenlemeler, yargı içtihatları, yorumları ve kıyas yolu ile suç haline getirilmeyeceği, eylem için kanunda belirtilen cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başkasına hükmedilemeyeceği açıkça belirtilmiştir.
Yine 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 26/2. maddesine göre de kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği vurgulanmıştır.
Türk Medeni Kanunu'nun 11. maddesine göre ise erginliğin 18 yaşını doldurulması ile başlayacağı belirtilmiş ancak temyiz kudretinin (ayırt etme gücü) ne zaman başlayacağı konusu düzenlenmemiştir.
Türk Medeni Kanunu'nun 16. maddesinde de ayırt etme gücüne sahip küçüklerin kendilerine sıkı sıkıya bağlı haklarını kullanırken yasal temsilcilerinin rızalarının aranmayacağı belirtilmiştir. Öte yandan Türk Ceza Kanunun'da mağdurların rıza ehliyetinin hangi yaşta başlayacağı konusunda doğrudan bir düzenleme yapılmamıştır.
Bu temel kanuni düzenlemelerden sonra Türk Ceza Kanunu'nun 109. ve 234. maddelerine bakıldığında, Türk Ceza Kanunu'nun 109. maddesinde düzenlenen kişi hürriyetini sınırlama suçunun kişilere karşı suçlar bölümünde düzenlendiği görülmektedir. Türk Ceza Kanunu'nun 109. maddesindeki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun mağduru çocuk olsun, büyük olsun rızasına aykırı olarak özgürlüğü kısıtlanan herkestir. Kanundaki bu düzenlemeye göre hürriyeti tahdit suçunun oluşabilmesi için mutlaka kişinin rızasına aykırı olarak fiziki özgürlüğünün kısıtlanması gerekmektedir. Türk Ceza Kanunu'nda düzenlenen hürriyeti tahdit suçunda mağdurun var olan rızasının yok sayılması sureti ile bu suçun oluşacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.
Çocuğun alıkonulması eyleminin düzenlendiği Türk Ceza Kanunu'nun 234. maddesi ise topluma karşı suçlar kısmının 8. bölümünde aile düzenine karşı suçlar faslında "çocuğun kaçırılması ve alıkonulması" başlığı altında düzenlemiştir. Bu maddenin, madde başlığı ve gerekçesi nazara alındığında maddenin bütün fıkralarında korunan hukuksal değerin aile düzeni ve bu düzene karşı işlenen suçlar olduğu görülmektedir.Türk Ceza Kanunu'nun 234-1. fıkrasında "16 yaşını tamamlamamış" çocuk olmak ve çocuğun rızası suçun temel şekli olarak düzenlenmiştir. Maddenin 2. fıkrasında da "12 yaşını bitirmemiş çocukların rızasına bakılmayacağı" düzenlenmek suretiyle maddede rıza ile ilgili bir yaş düzenlemesi de yapılmıştır. Maddenin 3. fıkrasında ise kendi isteği ile evini terk eden çocukların anne-baba veya yetkili makamlara bilgi verilmeksizin alıkonulması şikayete tabi suç olarak düzenlenmiştir.
Çocuğun alıkonulmasının düzenlendiği Türk Ceza Kanunu'nun 234. maddesinde dikkat edilmesi gereken önemli husus da bu suçun mağdurunun anne-baba veya yetkili makamlar olmasıdır. Yani bu maddede yaşı küçük çocuklar ebeveyinlerinden biri tarafından diğerinin yanından kaçırıldığı veya kendisi evi terk ettiği için suçun mağduru değil konusudurlar. Dolayısıyla bu suçta çocuğun iradesine değil, anne-baba veya yetkili makamların iradesine üstünlük tanınmıştır. Ancak; burada dikkatten kaçan diğer bir husus çocuğun rızasının yok sayılmayıp anne-baba veya yetkili makamların iradesinin çocuğun rızasına üstün tutulduğudur. Yukarıda belirtiliği üzere maddenin 2. fıkrasında 12 yaşını bitirmemiş çocukların rızasına bakılmayacağı belirtilerek, mefhumu muhalifinden 12 yaşını bitirmiş çocukların rızalarının geçerli ve önemli olduğu dolaylı olarak vurgulanmıştır. Bu düzenlemeye rağmen 15 yaşından küçük tüm çocukların rızalarının geçersiz olduğunu iddia etmek kanun bu düzenlemesini görmezlikten gelmek olacaktır.
Kanun koyucu tarafından 2006 yılında Türk Ceza Kanunu'nun 234. maddesine 3. fıkra eklenirken bu fıkrada ayrıca yaş ile ilgili bir düzenleme yapılmamıştır. Ancak bu hususun sehven atlandığını düşünmek doğru bir yaklaşım olmaz. Çünkü; Kanun koyucunun 234/3. fıkradaki düzenlemede ayrıca yaş sınırı belirtilmemek sureti ile 234/1. ve 2. fıkralarında belirtilen "onaltı yaşını tamamlamamış" ve "oniki yaşını bitirmiş" çocuklar ifadesini 3. fıkra için de geçerli kabul ettiğini düşünmek gerekir. Kanun koyucunun gereksiz tekrara düşmemek için yaş ile ilgili düzenlemeyi 3. fıkraya tekrar yazmaktan kaçındığını kabul etmek 3. fıkranın düzenleniş amacına ve gerekçesine daha uygundur. Nitekim kanun koyucu Türk Ceza Kanunu'nun 234. maddesinin 3. fıkrasının gerekçesinde "Medeni Kanun'un 339/4. fıkrasında çocuğa anne ve babasının bilgi ve rızası dışında evi terk etmemesi hususunda bir yükümlülük yüklendiğini, bu hükmü desteklemek için de Türk Ceza Kanunu'nun 234/3. fıkrasının düzenlenmesine ihtiyaç duyulduğunu" açıkça belirtmiştir. Bu gerekçeden de anlaşıldığı üzere Türk Ceza Kanunu'nun 234/3. fıkrasının amacı anne-baba veya yetkili makamların velayet haklarını ve aile düzenini korumak olduğu için kendi rızası ile evi terk eden çocuğun durumunu anne-baba veya yetkili makamlara haber verilmesini sağlamaktır. Burada çocuk evi kendisi terk ettiği için alıkoyanın (haber vermeme) eylemi hafif zarar doğurucu bir eylem olarak görülmüş ve şikayete tabi bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle şikayete tabi bir eylemin kanunun yukarıda belirtilen düzenleniş amacına ve gerekçesine aykırı bir şekilde şikayet kapsamından çıkarılarak (yüklenen yükümlülükle) eylemle orantısız ağır ceza içeren ve şikeyate tabi olmayan bir suça dönüştürülmesi kanundaki bu açık düzenlemeye ve hukuka aykırı bir yorum oluşturmaktadır. Bu hukuka aykırılığın önüne geçmek için kanun koyucunun Türk Ceza Kanunu'nun 234/3. fıkradaki düzenlemeyi bilinçli bir şekilde yaptığını düşünmek gerekmektedir. Çünkü kanun koyucunun çocuğun kendi isteği ile başkasının yanına gidip orada kalması ve fiziki özgürlüğünün zorla veya hile ile kısıtlanmaması nedeni ile hürriyeti tahdit suçunun unsurlarının oluşmayacağını düşündüğünü, yine çocuğun kendi rızası ile kalması nedeni ile de ruhi ve bedeni baskı altında kalmayacağından ruh ve beden sağlığının da zarara uğramayacağı düşüncesinden hareket ettiğini ve bu nedenlede suçun mağduru olarak anne-baba ve yetkili makamları kabul ettiğini düşünmek gerekir.
Burada hemen belirtmek gerekir ki eğer çocuğun rızası ile alıkonulması eylemi sırasında çocuğa karşı başka bir suçta (örneğin cinsel istismar eylemi v.s) işlenmiş olursa tabi ki o suçtan da, sanığa ayrıca ceza verileceğinden kuşku yoktur. Dolayısıyla evi terk eden çocuğu rızası ile yanında tutan kişilerin çocuğa karşı başka bir suç işlemesi ihtimali veya endişesi ile eylemin daha ağır ceza içeren hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesi hakimin kendisini kanun koyucunun yerine koyması ve eyleme daha ağır ceza vermesi gibi bir durum ve hukuka aykırılık ortaya çıkarmaktadır. Şöyle ki; Yukarıda belirtilen bu kabul ve uygulama suçta ve cezada kanunilik ve cezada adalet ilkelerine aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü çoğu zaman Türk Ceza Kanunu'nun 234/3. maddesinde düzenlenen eylemi gerçekleştiren kişiler (evden kaçan çocuğu barındıranlar) suç kastı olmayan iyi niyetli üçüncü kişilerdir. Bunların çocuğun durumunu hemen ailesine veya yetkili makamlara haber vermemeleri bazen bilgisizlikten bazen de çocuğun yanlış yönlendirmesinden kaynaklandığı görülmektedir. Bu nedenle çocuğu rızası ile yanlarında bulunduran ve bu durumu yakınlarına ya da yetkili makamlara haber vermeyen kişilerin eylemlerinin şikayetten vazgeçmeyle ortadan kaldırılmasına ilişkin düzenlemenin bilinçli bir tercih olduğunu ve kanun koyucunun böylece eylemle orantılı adil bir müeyyide (yaptırım) getirmek amacını güttüğünü kabul etmek gerekir. Bu kabul kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği düşüncesine de uygun olacaktır. Bu durumun düzenlemenin metninden, gerekçesinden ve ruhundan anlaşılmasına rağmen yargı merciince kötü niyetli kişilerin varlığı düşünülerek evi terk eden 15 yaşından küçük çocukları koruma güdüsü ile bu gibi çocukların durumunu ailesine veya yetkili makamlara haber vermeyen (veremeyen)lerin eyleminin hürriyeti tahdit suçu gibi ağır bir ceza ile cezalandırılması yönüne gidilmesi iyi niyetli kişilerin hak etmedikleri, kanunun lafzına da uygun ve adil olmayan, kanuna ve hukuka aykırı bir uygulamadır. Tekraren vurgulamak gerekirse Türk Ceza Kanunu'nun 234/3. maddesindeki evi terk eden çocuğun rızasının varlığı suç vasfına ve mahiyetine doğrudan etki etmektedir. Yani çocuğun rızasının varlığı sayesinde eylem bu madde kapsamında kalmaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere çocuğun var olan rızasının yok sayılması suretiyle hürriyeti tahdit suçunun oluşacağına dair bir düzenleme ne Türk Ceza Kanunu'nun 109. maddesinde ne de 234/3. maddesinde bulunmamaktadır. Yine yukarıda açıklandığı üzere kanun koyucunun madde gerekçesine yansıyan iradesinin de yaşı ne olursa olsun on altı yaşını bitirmemiş çocukların evi terk etmesi halinde, bu durumu haber vermeyenlerin eylemini Türk Ceza Kanunu'nun 234/3. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı yönündedir. Nitekim üçüncü fıkra metni ve gerekçesinde bir alt yaş sınırlaması yapılmayarak sadece çocuktan bahsedilmektedir. Türk Ceza Kanunu'nun 234. maddesinde Çocuğun rızasına itibar edilecek yaş maddenin ikinci fıkrasında düzenlendiği ve "12 yaşını bitirmiş olmak" olduğu nazara alındığında en azından kabulün bu şekilde olması kanuna ve hukuka daha uygun olacaktır. Burada itiraz konusu olarak Türk Ceza Kanunu'nun 234. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin velayeti kendisinde olmayan anne-babalara ilişkin olarak yapıldığı ileri sürülebilir ise de; ikinci fıkradaki bu düzenlemenin üçüncü fıkra için de uygulanmasında yasal hiçbir engel bulunmamaktadır.
Çünkü; Üçüncü fıkradaki bu düzenleme Türk Ceza Kanunu'nun 234. madde kapsamında yapılmıştır. Yukarıda belirtildiği üzere çocuk kendiliğinden evi terk etmiştir. Dolayısı ile bu durum kaçırılmaya göre daha hafif bir eylemdir. Yani birinci fıkrada kaçıran anne-baba da olsa bir kaçırılma eylemi vardır. Üçüncü fıkrada ise alıkoyma açısından pasif bir eylem olarak evi terk eden çocuğun durumunun haber verilmemesi söz konusudur. Bu nedenle çocuk yönünden birinci fıkraya göre daha olumsuz bir durum bulunmamaktadır.
İkinci olarak da: Eğer evi terk olayında 3 kişinin hile veya aldatması varsa zaten eylemin üçüncü kişi yönünden hürriyeti tahdit suçunu oluşturacağı için böyle bir durumun bulunmadığı, dolayısıyla üçüncü kişinin herhangi bir katkısının (hile veya aldatmasının) olmadığı çocuğun evi terk olayında bu kişinin hürriyeti tahdit suçuyla cezalandırılması, bir suç kastı ya da kusuru olmayan üçüncü kişinin pasif (haber vermeme) eyleminin kıyas ve yorum yolu ile şikayetten vazgeçme ile dahi düşürülemeyen ağır bir suça dönüştürülmesi suçta ve cezada kanunilik ve cezada adalet ilkelerine açık aykırılık oluşturmaktadır.
Üçüncü olarak ise Ceza Genel Kurulu kararıyla yaratılan bu durum sosyal yaşamdaki hukuki öngörülebilirlik ve dolayısıyla hukuk güvenliğine de aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü çoğu zaman çocuğun evi terk edip etmediğini bilmeyen alıkoyma kastı olmayan kişilerin tesadüfen sokakta karşılaştığı çocukla bir müddet birlikte gezip dolaşması sonrası (bazen de suçun konusu olan çocuktan birkaç yaş büyük olan çocukların) ailenin şikayeti üzerine Ceza Genel Kurulunun iş bu yorumundan dolayı ağır cezalarla karşılaştıkları görülmektedir.
Dördüncü olarak da bu suç Ceza Genel Kurulu tarafından kıyas ve yorum yolu ile oluşturulmaktadır. Oysa; Türk Ceza Kanunu'nun 2/1. maddesinde düzenlenen kanunilik ilkesi gereği Türk Ceza Kanunu'nun özel hükümler bölümünde kıyas yapmak, kıyas yolu ile suç oluşturmak ve kanunda yazılı ve eylemle orantılı olmayan ceza vermek yasaklanmıştır. Eğer Ceza Genel Kurulunun mezkur kararında yapıldığı gibi bir kıyas yapılacak ise yaşı küçüklerde temyiz yeteneğini düzenleyen Medeni Kanunun 16. maddesi, Türk Ceza Kanunun genel hükümler bölümünde düzenlenen çocukların cezalandırılması ile ilgili 31. maddesi ve çocukta rızanın nazara alınabileceği yaşa ilişkin bir düzenleme olan Türk Ceza Kanunu'nun 234. maddesinin 2. fıkrasının aynı maddenin 3. fıkrasının gerekçesi ile birlikte değerlendirilmesi daha doğru olacaktır.
Şöyle ki; Türk Ceza Kanunu'nun 31. maddesinde 12 yaşını bitirmemiş çocukların cezai sorumluluğunun olmadığı belirtilmiştir. 12-15 yaş aralığındaki çocuklarda ise cezalandırabilmek için ceza ehliyeti, yani fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği aranmıştır. Suça sürüklenen çocukların cezalandırılması ile ilgili bu düzenlemeye paralel bir düzenleme olan Türk Ceza Kanunu'nun 234. maddesinin 2. fıkrasında da "12 yaşını bitirmemiş" çocukların rızalarının geçersiz olduğunun dolaylı olarak belirtilmesine ve aksine bir düzenleme olmamasına rağmen "12 yaşını bitirmiş" çocukların rızalarının da geçersiz sayılması ve herhangi bir farik ve mümmeyyizlik (ayırt etme yeteneği) durum araştırması yapılmaksızın çocuğun iradesinin tamamen yok sayılması kanuna ve Anayasa'da belirtilen kişi özgürlüğüne aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü kişi özgürlüğü kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak bir haktır. Nitekim Türk Ceza Kanunu'nun 109. maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunda da yaş küçüklüğü rızaya engel bir durum olarak görülmemiş aksine rıza var ise bunun hile ile sağlanıp sağlanmadığı aranmamıştır. Yani yaşı 15'den küçüklerin alıkonulmasında da rızanın varlığının hürriyeti tahdit suçunu ortadan kaldıracaktır. Aksine yaşı küçük çocukların bir yere gitmeleri ya da kalmalarının anne-babaları tarafından dahi zorla engellenmesi halinde de hürriyeti tahdit suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir. Bu açıklamalardan da anlaşıldığı üzere hürriyeti tahdit suçundaki bu düzenleme şekli kişi özgürlüğünün yaş sınırı aranmaksızın kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak bir hak olduğunu ortaya koymaktadır. Bu nedenlerle kişi hürriyetinin kısıtlanması suçunda yaşa bakılmaksızın rıza vazgeçilmez derecede önemli bir kıstastır. Olmazsa olmazdır. Yani rıza var ise rızayı gösteren kişi çocukta olsa kişi hürriyetini kısıtlama suçu oluşmamaktadır. Türk Ceza Kanunu'nun 234/3. maddesinde düzenlenen eylemde evi terk eden çocuğun rızası olduğu için eylemde hiçbir zaman
hürriyeti tahdit suçunun unsurları oluşmayacak ama Medeni Kanunda düzenlenen çocuğun evi terk etmeme yükümlülüğü nedeniyle bu durumu çocuğun ailesine haber vermeyenler açısından çocuğun alıkonulması suçunu oluşturacaktır. Dolayısıyla çocuğun var olan rızasının yok sayılması suretiyle 234/3'de düzenlenen suçun Türk Ceza Kanunu'nun 109/1'de düzenlenen hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesi gerek Türk Ceza Kanunu'nun 109. maddesindeki düzenlemelere gerekse Türk Ceza Kanunu'nun 234/3. maddesindeki düzenlemelere ve kanunilik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Aksine uygulama unsurları itibari ile oluşmayan hürriyeti tahdit suçundan ceza verilmesi gibi kanuna ve hukuka açık aykırı bir durum oluşturacaktır. Ayrıca Türk Ceza Kanunu'nun 234. 3. fıkrasının maddesinin uygulama alanı da yok denecek kadar daraltılmış olacaktır. Yani 12 yaşını bitirmiş (on iki - on beş yaş aralığındaki) çocuğun rızasının varlığı tamamen yok sayılarak eylemin Türk Ceza Kanunu'nun 109/1. de belirtilen suçu oluşturduğu kabul edildiğinde Türk Ceza Kanunu'nun 234/3. fıkrasının uygulama alanı sadece (15 yaşını bitirmiş 16 yaşını bitirmemiş) "1" yaş aralığı ile sınırlandırılmış olacaktır ki bu kabul ve uygulama ile ilk maddedeki düzenlemeyi anlamsız hale getirecektir. Bu nedenlerle Türk Ceza Kanunu'nun 234/3. fıkrasının uygulanmasında ille de bir yaş sınırı konulması gerekiyorsa Türk Ceza Kanunu'nun 31. maddesine paralel bir düzenleme olan Türk Ceza Kanunu'nun 234. maddesinin ikinci fıkrasındaki rıza yaş sınırının Türk Ceza Kanunu'nun 234/3. fıkrasında düzenlenen suçun oluşumunda da alt rıza yaş sınırı olarak dikkate alınması ve rıza yaşının "12 yaşı bitirmiş olmak" şeklinde belirlenmesi hukuka daha uygun olacaktır. Ancak bu kabul bile kanunilik ilkesine aykırılığı gidermeyecektir.
Açıklanan nedenlerle Medeni Kanundaki çocuğun kendi aleyhine borçlandırıcı tasarruflara girmesini yasaklayan kısıtlamalardan ve Türk Ceza Kanunu'nun özel hükümler bölümünde yer alan özel suçlara ilişkin düzenlemelerden hareketle özel hukuk alanında olduğu gibi hakimin kendisini kanun koyucunun yerine koyarak kıyas yolu ile suç oluşturması 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 1. maddesindeki özgürlükleri koruma amacına, 2. maddesindeki suçta ve cezada kanunilik ilkesine, 3. maddedeki cezada adalet ilkesine, Anayasa'daki kişi özgürlüğüne, hukuki belirliliğe ve hukuk güvenliğine aykırılık oluşturmaktadır. Anayasal hukuk devletinde yasama, yürütme ve özellikle yargı mercileri kanunlarla bağlıdır. Aksine hareket özgürlük-güvenlik dengesini bozmak suretiyle Devletin, hukuk devleti vasfını ve hukuk devletine olan güveni zedeler. Bu nedenlerle yaş sınırlandırmasının 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda açıkça belirtilen (örn: Türk Ceza Kanunu'nun 103. maddesindeki 15 yaşını bitirmeyen küçüğün rızasının ve Türk Ceza Kanunu'nun 80/3. maddesindeki 18 yaşını doldurmamış küçüklerin bu maddenin 1. fıkrasında yaptırıma bağlanan insan ticareti suçunda rızalarının geçerli sayılmaması gibi) kanunda düzenlenen haller dışında Türk Ceza Kanunu'nun 31. maddesine paralel bir düzenleme olan 234/2. fıkrasında olduğu gibi 12 yaş olarak kabul etmek ve 12-15 yaş aralığında olan çocuklarda da gerektiğinde çocuğun ayırt etme yeteneğine sahip olup olmadığı da araştırılarak sonucuna göre rızaya ehil olup olmadığının belirlenmesi ve ehil olduğunun tespiti halinde ise on iki yaşını bitirmiş evi terk eden çocuklarında kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olan bir yere gitme veya bir yerde kalma haklarının bulunduğunun kabul edilmesi ve bu yaşta evi terk eden çocukların durumunun ailesine veya yetkili makamlara haber verilmemesinin Türk Ceza Kanunu'nun 234/3. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğunun kabul edilmesinin Türk Ceza Kanunu ve Medeni Kanun'daki düzenlemelere, Anayasa'ya, hukuka ve kanun koyucunun amacına uygun olacağı düşünce ve kanaatindeyiz.
Bu açıklamalardan sonra suça konu olay kısaca değerlendirildiğinde;
Olay tarihinde, 15 yaşını doldurmamış olan mağdure ile yılbaşı gecesi tanık ...'ın dayısının evinde kalan sanığın bir defa mağdure ile cinsel ilişkiye girdiği ve mağdurenin hürriyetini kısıtladığı iddiasına ilişkin olayda, sanığın yaşı 15 yaşından küçük çocuğu rızasına aykırı olarak yanında tuttuğuna dair delil bulunmadığı gibi çocuğun ertesi gün kaldıkları evden ayrıldığı, bu haliyle suça konu olayda on iki yaşını bitirmiş çocuğun kendi rızası ile sanık ile birlikte kaldığının sabit olduğu anlaşıldığından sanığın üzerine atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibari ile oluşmadığı, ancak, çocuğun olay tarihi itibariyle on iki yaşını bitirmiş olup on beş yaşını tamamlamamış olması nedeniyle eylemin Türk Ceza Kanunu'nun 234/3. fıkrasında düzenlenen evi terk eden çocuğu anne-baba veya yetkili makamlara haber vermeksizin yanında tutma suçunu oluşturacağı anlaşıldığından, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkumiyet kararının onanması görüşüne katılmadığımı saygı ile arz ederim.