(743 S. K. m. 639) (766 S. K. m. 33)
Dava: Kadir vekili ile Malmüdürlüğü ve Abuşağı Köyü Muhtarlığı aralarındaki tescil davasının kabulüne dair (Gülşehir Asliye Hukuk Hakimliği) nden verilen 20.1.1980 gün ve 31/29 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı Hazine tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:
Karar: Davacı vekilinin MK.nun 639. maddesine göre açtığı tescil davasında; mahkemece 766 sayılı Tapulama Kanununun 33. maddesine (1617 sayılı Toprak ve Tarım Reformu Öntedbirler Kanununun 20. maddesiyle değişik) göre, sınırlama araştırma konusu yapılmıştır. Bunun içinde davacının zilyetlik yoluyla taşınmaz iktisab edip etmediği yönü tapu sicil muhafızlığından ve mahkeme başkatipliğinden sorulmuştur.
Gülşehir Tapu Sicil Muhafızlığı'nın 8.10.1979 günlü karşılık yazısından; davacının Gülşehir Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 17.7.1972 gün ve esas 1971/286 karar 1972/301 sayılı kararı ile senetsizden 72606 m2 yüzölçümünde taşınmaz iktisab ettiği anlaşılmıştır.
Tapunun karşılık yazısında bildirilen taşınmazın 1617 sayılı Kanun yürürlük günü olan 26.7.1972 den önce iktisab edilip edilmediği kurulca tartışma konusu yapılmıştır.
İktisabın 1617 sayılı Kanunun yürürlük gününden önce vukuu bulduğu kabul edildiği takdirde; zilyetlikle iktisab edilebilecek taşınmazların yüzölçümünü 50 dönüm ile sınırlayan 766 sayılı Kanunun 33/IV. maddesinde yazılı yasak uygulama yeri bulamayacaktır.
İktisabın 1617 sayılı Kanunun yürürlük gününden sonra vukuu bulduğu kabul edilirse; 50 dönümlük sınırlamanın hesabında, eski iktisap gözönünde bulundurulacaktır. Bunun içinde eski 72606 m2.lik iktisabın 766 sayılı Kanunun 33/V. maddesinde yazılı belgelerden birine dayanıp dayanmadığı gibi bir incelemeye gidilecektir. Eski iktisabın sözü geçen maddede yazılı belgelerden birine dayanmadığı anlaşılırsa; davacının zilyedlik iktisap ettiği taşınmazların yüz ölçümü 50 dönümü geçeceğinden, bu kez belgesiz olarak taşınmaz iktisap edemeyecek ve davası red edilecektir.
Kuruldaki azınlık görüşüne göre; kazandırıcı zamanaşımına dayanan iktisabta tescil günü esas alınıp mülkiyet tescil gününde iktisap edilip teslim 14.11.1972 gününde yapıldığından, eski iktisaba göre 50 dönümlük sınırlama aşılmış olacağından eski iktisabın 766 sayılı kanunun 33/V. maddede yazılı belgelere dayanıp dayanmadığının araştırılması gerekir.
Kurul çoğunluk ise şu görüştedir.
Kazandırıcı zamanaşımı ile taşınmaz mal iktisabına ilişkin mahkeme kararı zihari (açıklayıcı) niteliktedir; inşai (yenilik yarataıcı) nitelikte değildir. Taşınmaz kazandırıcı zamanaşımı koşullarını gerçekleştiği anda iktisab edilip; doktirinde de tescil kararlarını izhari nitelikle olduğu kabul edilmiştir (Prof. Dr. İsmet Sunfurbey, İsviçre - Türk Hukukuna Göre İktisabı Müruru Zaman 1956, s. 72-84; Prof. Dr. Jale G. Akipek, Türk Eya Hukuku ikinci kitap 1972, s. 147; Prof. Dr. Kemla T. Gürsoy/Prof. Dr. Fikret Eren/Prof. Dr. Erol Cansel, Türk Eşya Hukuku 1978, s. 580; Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman/Doç. Dr. Özer Selici, eşya Hukuku 1978 s. 418; Prof. Dr. Selahattin Sulhi Tekinay, Eşya Hukuku 1978, s. 512). Usul Hukuku açısından da, izhari nitelikteki kararların hüküm ve tesiri geçmişe etkilidir (Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü 1974, s. 812).
Bu nedenle davacının eski iktisabı o tescil davasının açılma günü olan 1971 den önce vukuu bulmuştur. 50 dönümlük sınırlamanın hesaplanmasında herhangi bir etki yaratmaz. Tescil edilen dava konusu taşınmazların yüzölçümlerinin hesabında toplamaya katılmaz.
Dosya mühtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verildiğine ve takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığına göre yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA ve 105.000 kuruş onama harcının temyiz edenden alınmasına, 16.1.1981 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Tescil kararlarının izhari veya inşai mahiyette oluşu öğretide tartışmalı olmakla beraber, Yargıtay uygulamalarında MK'nun 639. maddesine dayanan tescil kararının yenilik doğuran karar niteliğinde olduğu kararlılık kazanmıştır. Örneğin;
Yargıtay HGK'nun 16.12.1969 gün ve 5/1244 E. 735 sayılı kararında :
"Taşınmaz mala malik olabilmek için, tescil istemi yetkisine dayanılarak tescil davası açılması ve tescil kararı verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi gerekir. Kesinleşmiş olan bu karar yenilik doğuran kararlardandır" denilmekte,
Yine Yargıtay HGK'nun 22.2.1976 gün ve 1/47 E. 17 sayılı kararında :
"MK'nun 639. maddesine göre verilen tescil kararları bir hakkı sadece açığa vuran, tanıtan (izhari) kararlardan olmayıp o hakkı meydana getiren, doğuran (ihdas veya inşai) kararlar olduğu"na işaret edilmekte,
4. Hukuk Dairesi'nin 22.1.1974 gün ve 14458 esas, 822 sayılı kararında ise: "MK'nun 639. maddesi hükmünce verilen ilam, mülkiyetin doğduğunu değil mülkiyetin kendisine verilmesini isteme hakkının doğduğunu ve istekli yararına mülkiyeti kazandırıp tesis ve ihdas ettiğini açıklar. Başka bir deyimle tescil ilamının hakkı tespit değil ihdas ettiği" açıkça belirtilmektedir.
Gerek bu açıklamalar karşısında ve gerekse 766 sayılı Tapulama Kanununun 97. maddesinin son fıkrasında (766 sayılı Tapulama Kanununun 33. maddesinin kesinleşmemiş bulunan davalara da uygulanır) hususu bir arada değerlendirildiğinde, davacı 1617 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra kazandırıcı zamanaşımı yoluyla, 72606 metrekare, miktarında taşınmaz iktisap etmiştir. Davacının bunun dışında taşınmaz iktisabında 766 sayılı Yasanın 33/4. maddesi engel teşkil eder. Bu nedenlerle mahkeme kararının bozulması kanısındayım. Çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Full & Egal Universal Law Academy