E... ile Ö.... aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kabulüne dair (Kartal İkinci Aile Mahkemesi)nden verilen 02.06.2009 gün ve 502/557 sayılı hükmün duruşma yapılması suretiyle Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili, duruşmasız olarak incelenmesi ise davalı vekili taraflarından istenilmiştir. Dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve temyiz isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi gereği düşünüldü:
Davacı E... vekili dava dilekçesinde; 2841 ada 66 sayılı parsel üzerinde kurulu binada 7 nolu bağımsız bölümde davalı Ö....adına kayıtlı 1/2 payın TMK'nın 226. maddesi gereğince vekil edeninin üstün yararı bulunması nedeniyle iptali ile vekil edeni adına bedeli karşılığında tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili 30.03.2006 tarihli cevap dilekçesiyle, sunduğu diğer dilekçelerde ve yaptığı beyanlarda kısaca; TMK'nın 226. maddesinin edinilmiş mallar için öngörülen bir madde olduğunu, mal ayrılığı rejimine tabi bir mal için üstün yarar olduğu gerekçesiyle TMK'nın 226. maddesinin uygulanamayacağını açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, "...2841 ada 66 parselde, 100/1000 arsa paylı 7 nolu meskenin davalı adına olan 1/2 payına isabet eden 80.000 TL tutarındaki bedelin TMK'nın 226/2. maddesi gereğince davacı tarafça dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıya ait D...bank K... Şubesinde bulunan 3822389 nolu hesaba yatırılmasına, 80.000 TL tutarındaki bedelin dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davacı tarafça davalıya ait hesaba yatırıldığı tarihte tapuda davalı adına olan 1/2 payın iptaliyle bu payın davacı adına tesciline..." karar verilmesi üzerine hüküm, davacı vekili tarafından esastan, davalı vekili tarafından ise yargılama giderleri ve vekalet ücreti yönünden temyiz edilmiştir.
Dava, üstün bir yararı bulunduğu hukuki sebebine dayalı olarak 4721 sayılı TMK'nın 226/2. fıkrası gereğince açılan paylı mülkiyete konu bir maldaki payın bedeli karşılığında iptal ve tescili isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Davacı tarafın dayandığı TMK'nın 226/2. fıkrasında, "tasfiye sırasında, paylı mülkiyete konu bir mal varsa, eşlerden biri kanunda öngörülen diğer olanaklardan yararlanabileceği gibi, daha üstün bir yararı olduğunu ispat etmek ve diğerinin payını ödemek suretiyle o malın bölünmeden kendisine verilmesini isteyebilir" denilmektedir. Maddenin bu fıkrasıyla eşlerin paylı mülkiyetinde bulunan bir malın belli koşullar altında paylaşım yapılmadan eşlerden birine verilmesi öngörülmüştür. Buna göre daha üstün bir yarar sahibi olduğunu kanıtlayan ve diğer eşin payını ödeyen eş, paylaşımı önleyebilecek, paylı mülkün kendisine verilmesini sağlayabilecektir. TMK'nın 226/2. fıkrası, hem mülkiyet hakkına getiren bir yasal sınırlama ve hem de, paylı mülkiyetin sona erme yollarından birisini öngörmektedir. Bu hükme dayanan eş; yasadan doğan bir hakkını kullanmaktadır. Bu hükmün emredici nitelikte olmadığı doktrinde hakim görüş tarafından ifade edilmektedir. Anılan maddede tanımlanan hakkın hukuki niteliği doktrinde oldukça tartışmalı olmakla beraber "kurucu yenilik doğuran hak niteliğindeki bir yasal onalım hakkı" (kanuni şufa hakkı) olduğu söylenebilir. Davacı Emel diş hekimi olup, dava konusu yapılan ve paylı olarak taraflar adına kayıtlı bulunan meskende diş hekimliği faaliyetini sürdürmekte ve bu iş için muayenehane olarak kullanmaktadır. Kural olarak; üstün yararın davacı tarafından kanıtlanması gerekir. Davacı diş hekimi olduğuna ve bunu muayenehane olarak kullandığı anlaşıldığına göre üstün hakkının varlığının kabulü gerekir. Mahkemenin bu yöndeki kabulü de doğrudur.
Eşler arasındaki mal rejimi 4721 sayılı TMK'nın öngördüğü biçimde hangi nedenle olursa olsun son bulduğunda, mal rejiminin tasfiyesine gidilir. Amaç, ilkönce eşlerin mal varlıklarını birbirinden ayırmaktır. TMK'nın 226/2. fıkrasının öngördüğü çözüm biçimi konusunda eşler anlaşamadıkları takdirde diğer eşin üstün yararı bulunduğu hukuki sebebine dayanarak bu tür davaları açma hakkına sahiptir. Üstün hukuki yararın kanıtlanamaması halinde ise, bu takdirde eşlerin başvuracağı yöntem TMK'nın 699. maddesinde öngörülen paylaşma biçimi olacaktır. Edinilmiş mallara katılma rejiminin tasfiyesi aşamasında ve eşler arasındaki her türlü paylı mülkiyet ilişkilerinde TMK'nın 226/2. fıkrası uygulama alanı bulabilmektedir. Madde metninde sadece istekte bulunan eşin payın değerinin ödenmesi öngörülmüş ise de, paylı mülkiyette bulunan ve payını devredecek olan tarafın uğramış olduğu bütün zararların karşılanması gerekeceğinin de kabulü gerekir. Bu nedenle sözü edilen madde uygulanırken "fedakarlığın (özverinin) denkleştirilmesi" kuralı çerçevesinde araştırma ve inceleme yapılmak suretiyle bir ödeme yapılması öngörülmüştür. Biçimsel olarak bu tür davalar kanuni şuf'a hakkıyla ilgili davalara benzemektedir. Görevli mahkeme Aile Mahkemesidir. Taşınmazlar bakımından yetkili mahkeme ise, taşınmazların bulunduğu yer mahkemesidir (HUMK m. 13).
Mahkemece, bilirkişilerin 15.10.2006 günlü raporunda belirtilen 140.000 TL'lik değer ile bilirkişilerin 20.02.2009 tarihli raporunda açıklanan "çalıştırılan yerin dişçi muayenehanesi olması nedeniyle ve ticari bir ayrıcalık gözetilerek belirlenen 20.000 TL ek değerin" toplamı olan 160.000 TL'nin 1/2'si üzerinden 80.000 TL gözetilerek davanın kabulüne karar verilmiş ise de, tespit tarihi bakımından 140.000 TL'lik değerin doğru olmadığı görülmektedir. Paylı mülkiyetteki payın iptal ve tescili için TMK'nın 226. maddesinde değer tespiti açısından herhangi bir tarih ve zaman öngörülmemiştir. TMK'nın paylaşmalı mal ayrılığı rejimi için düzenleme yaptığı 248. maddesinde; "paylaşmalı mal ayrılığı rejimi sona erdiğinde, üstün yararı olduğunu ispat eden eş, diğer önlemler yanında, (eşine payının ödeme günündeki karşılığını) vermek suretiyle paylı mülkiyetteki malın kendisine verilmesini isteyebilir" hükmüne yer verilmiştir. Edinilmiş mallar için öngörülen aynı Kanun'un 235/1. fıkrasında ise, "...edinilmiş mallar tasfiye anındaki değerleriyle hesaba katılırlar" denilmiştir. 248. madde ödeme günündeki karşılığını, 235. madde ise, tasfiye anındaki değerini öngörmüştür.
O halde bütünlük sağlamak açısından TMK'nın 226/2. fıkrasında öngörülen paylı mülkiyetteki payı için, "tasfiye anındaki ve ödeme günündeki" kavramlar da gözetilerek, bu tarihin karar tarihine yakın bir tarih olarak kabul edilmesi uygun olacaktır. Böyle bir durumda payını devredecek tarafın da hukuki yararı ve maddi yönden zarara uğratılması önlenmiş ya da en azından doğabilecek zararın asgaride tutulması sağlanmış olacaktır. Dava tarihi 16.03.2006 olup, karar tarihinin ise, 02.06.2009 olduğu anlaşılmıştır. Karar tarihine en yakın bilirkişi raporu, 21.01.2009 tarihlidir. Bu tarihte yapılan keşifte değer tespit edilmiştir. Bilirkişiler inşaat mühendisi S.Sami, diş hekimi Mehmet ve emlakçı Mustafa tarafından dosyaya sunulan 21.01.2009 günlü ortak raporlarında, keşif tarihi itibariyle taşınmazın değerini 170.000 TL olarak belirlemişlerdir/Karar tarihi ile keşif tarihi birbirine çok yakın olup, aralarındaki süre farkı 4 ay 11 gündür. Oldukça kısa bir süre olup, karar tarihine yakın ve makul bir süre olduğunun kabulü mümkündür. Karar tarihine yakın olarak tespit edilen 170.000 TL'nin 1/2'si 85.000 TL olup, açıklanan ilkeler uyarınca davalının payı için bu bedelin ödenmesi gerekir. Mahkemece az yukarıda açıklandığı üzere iki değerin toplamı olan 160.000 TL üzerinden 1/2 paya isabet eden 80.000 TL hüküm altına alınmıştır. Görüldüğü gibi bu miktar bedeli ödeyecek olan davacının lehinedir. Davalı tarafından da bedelin azlığına yönelik bir temyizi söz konusu olmadığından hükmü bu yönde temyiz eden davacının sıfatına ve aleyhe bozma yasağı kuralına göre bu husus, bu nedenle bozma sebebi yapılmamıştır. Bilirkişilerin dişçi muayenehanesi olarak ticari bir ayrıcalık tanınması gerektiği görüşüyle belirlenen 20.000 TL'lik ek değer ise TMK'nın sistematiğine ve somut olayda dayanılan 226/2. fıkrasına uygun düşmemektedir. Bu nedenle kabul edilebilir nitelikte değildir. Yapılan açıklama karşısında davacının bir kaybı da söz konusu değildir. Davalı tarafın başka bir zararının olduğu veya doğduğu da kanıtlanamamıştı.
Somut olgular içerisinde çözümlenmesi gereken bir sorun da devredilecek payın bedelinin ne şekilde ödeneceği konusunun açıklığa kavuşturulmasıdır. Mahkemece, koşullu olarak bedelin ödenmesi ile iptal ve tescile karar verilmiştir. Her şeyden önce bu biçimde kurulan hüküm usul ve kanuna aykırıdır. Hukuki nitelik itibariyle ve doktrinde de ağırlıklı olarak kabul ediliş biçimine göre bu dava türü, bir yasal onalım hakkı (kanuni şufa hakkı) davasına benzetilmektedir. Nitelendirme böyle olunca paranın ödenmesinin de yasal onalım davalarında öngörülen yönteme göre yapılması gerekmektedir. Şu halde hakim kanuni olguların gerçekleştiğini belirledikten ve hüküm tarihine yakın bir tarihte devredilecek payın değerini de saptadıktan sonra davacı tarafından değeri belirlenen paylı mülkiyete tabi pay bedelinin, payın iktisabı (edinilmesi) sonrasında payı devredecek kişiye ödenmek üzere üstün hak sahibi eş (davacı) tarafından depo edilmesi konusunda mahkemece davacı tarafa süre ve imkan tanınması, 80.000 TL'nin depo edildiğine ilişkin makbuz dosyaya sunulduktan sonra kararın verilmesi düşünülmelidir. Mahkemenin bu kararı nitelik itibariyle eşler arasındaki devir borcu doğuran bir borç sözleşmesi niteliğindedir. TMK'nın 226/2. maddesine dayalı olarak açılan dava, TMK'nın 716. maddesi anlamında bir "mülkiyetin tanınması (mülkiyetin hükmen geçirilmesi) davası" niteliğinde olmaktadır. Erişilen bu sonuç karşısında, her halde faize hükmedilmemelidir.
Davalı vekilinin yargılama giderleri ile vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarına gelince; dava nitelik itibariyle kanuni şuf'a hakkına benzer bir dava türü olduğu kabul edildiğinden HUMK'nın 416, 417 ve 423. maddeleri gereğince davalı taraf yargılama giderleri ve vekalet ücreti ile sorumlu tutulmaktadır. Üstün yararı olduğunu kanıtlayan eşe, pay sahibi eşin payını devretmeye yanaşmaması durumunda TMK'nın 216/2. maddesi gereğince üstün yarar sahibi eş dava açmak zorunda kalacaktır. Böylece pay sahibi davalının dava açılmasına sebebiyet verdiğinin kabulü söz konusu olmaktadır. Bu durum karşısında HUMK'nın 94/2. fıkrasına göre, davalı tarafın yargılama giderlerinden sorumlu tutulmaması için maddede öngörülen iki koşulun birlikte gerçekleşmiş olması gerekir. Davalı taraf "hem dava açılmasına sebebiyet vermemiş olacak, hem de ilk yargılama oturumunda davayı kabul etmiş olacaktır." Somut olayda böyle bir durum söz konusu değildir. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 6. maddesinde öngörülen koşullar da gerçekleşmemiştir. Bu nedenlerle davalı vekilinin yargılama giderleri ve vekalet ücretine yönelik temyiz itirazları yerinde bulunmamaktadır.
Davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde bulunmadığından REDDİNE, davacı vekilinin temyiz itirazları ise yerinde bulunduğundan kabulü ile yerel mahkeme hükmünün HUMK'nın 428. maddesi gereğince (BOZULMASINA), peşin harcın istek halinde temyiz eden davacı ve davalıya ayrı ayrı iadesine 30.03.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy