........aralarındaki elatmanın önlenmesi davasının reddine dair..........verilen 10.10.2012 gün ve 587/437 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davacı Hazine vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla; dosya incelendi, gereği düşünüldü:
KARAR
Davacı Hazine vekili,.......... göre, kıyı kenar çizgisi kapsamında kalan yerin davalı tarafından beton zemin üzerine gölgelikli masa koyma yeri, şemsiye, şezlong alanı, spor alanı, havuz, üstü kapalı açık bar alanı, yeşil alan, üstü kapalı çocuk kulübü alanı yapılmak ve kullanılmak suretiyle işgal edildiğini ileri sürerek davalının müdahalesinin önlenmesine, muhdesatların kaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, taşınmaz maliki ile yapılan işletme sözleşmesinin feshedildiğini, davalının taraf ehliyeti bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, mahallinde keşif yapılmış, uzman bilirkişilerden rapor alınmış, bilahare, davalının pasif husumet ehliyeti bulunmadığından davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içerisinde davacı vekili tarafından dilekçesinde yazılı nedenlerle temyiz edilmiştir.
Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki kamu malı niteliğinde olan bu tür yerlere ilişkin elatmanın önlenmesi ve kal davalarında başlangıçta doğru hasım belirlenerek dava açılması gerekir. Bir başka anlatımla müdahaleyi kim yapmışsa husumet ona yöneltilmelidir. Ancak, elatan kişi o yerden elini çekmiş sonradan malik veya kiracılık sıfatıyla diğeri elatmaya devam etmiş ise müdahale devam etmektedir. Kaldı ki dava konusu alanın bitişiğindeki otelin bulunduğu yerle ilgili tartışmalı bir husus yoktur, ihtilaf kıyı kenar çizgisinin deniz yönünde kalan tesislerden kaynaklanmaktadır.
Hal böyle olunca, HMK 124/3. madde uyarınca yeni işleticiye husumet yöneltilerek, kabule göre de mahallinde yapılan keşifte görevli uzman bilirkişilerin düzenlemiş oldukları 15.02.2011 tarihli rapor ve eki kroki kapsamından anlaşılacağı üzere elatma olgusu da sabit olduğundan elatmanın önlenmesi ve ve kal davasının kabulüne karar vermek gerekirken reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
........
Davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulü ile usul ve yasaya aykırı hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi uyarınca uygulanacak olan 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine 29.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
.........