Yargıtay 8. Hukuk Dairesi 2014/7674 Esas 2014/20655 Karar

MAHKEMESİ : Beykoz 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 07/11/2013

NUMARASI : 2009/422-2013/569



Davacı-karşı davalı Z.. N..G.. ile davalı-karşı davacı M.. A.. aralarındaki itirazın iptali davasının kısmen kabulüne ve karşı davanın açılmamış sayılmasına dair Beykoz 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nden verilen 07.11.2013 gün ve 422/569 sayılı hükmün duruşma yapılması suretiyle Yargıtay'ca incelenmesi davalı-karşı davacı vekili, duruşmasız olarak davacı-karşı davalı vekili taraflarından istenilmiştir. Dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 11.11.2014 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü temyiz eden davalı-karşı davacı vekili Avukat A.. S.. ve karşı taraftan davacı-karşı davalı vekili Avukat H.. A.. geldiler. Duruşmaya başlanarak temyiz isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan ve hazır bulunanların sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek; dosya incelendi, gereği düşünüldü:



K A R A R



Davacı-karşı davalı vekili, borçluya karşı açılan dava sonunda Beykoz 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 22.04.2008 tarih, 2006/161 Esas, 2008/114 Karar sayılı ilamı ile mirastan feragat sözleşmesinin iptal edildiğini, borçlunun temyizi sonrası kararın Yargıtay 8. Hukuk Dairesi tarafından onandığını, karar düzeltme isteğinin reddi sonunda 16.07.2009 tarihinde kesinleştiğini, onanmış ilama bağlı olarak davacının murisinden kalan gayrimenkullere dair kira ve bankalardaki mevcut nakit bedellerden veraset ilamına göre 1/8 paylarına düşen 26.10.2005 ile 05.06.2009 tarihleri arası likit hale gelmiş kira ve banka mevduat alacakları ve kanuni faiz üzerinden hesap edilen alacaklarının borçludan icra yolu ile talep edildiğini, borçlunun haksız olarak borca ve ferilerine itiraz ettiğini, borçlunun banka hesaplarına tüm bu bedeller tartışmasız şekilde resmi olarak girdiğinden alacağın likit olduğunu, borçlunun itirazında ivazlı sözleşme olduğundan bahsetmekte ise de kesinleşen dosyada, yargılama sırasında, temyiz ve karar düzeltme isteğinde de bu itirazını ileri sürdüğünü fakat reddedildiğini, borçlu tarafından vekil edeni namına bir kısım ödemelerden bahsedilerek mahsup istenmekte ise de likit alacağın takibine bağlı ödeme emrine karşı bunun ileri sürülemeyeceğini, gidilecek başka kanun yolları olduğunu, bu sebeple borca ve ferilerine itirazın haksız ve yerinde olmadığını açıklayarak öncelikle borçlunun üçüncü kişilerden 3/8 oranında hissesi karşılığı tahsil edeceği kira alacakları üzerine ihtiyati tedbir kararı verilmesini, borçlunun icra dosyasına yapmış olduğu itirazının iptali ile takibin ve

alacağın tahsili yönünden takibin devamına, borçlu tarafından takibe haksız ve kötüniyetle itiraz edildiğinden alacağın % 40’ından az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiş, karşı davaya karşı verdiği cevabında ise, uzatılmış cevap süresi içinde sunulan karşı dava dilekçesinde karşı davanın harcının ikmal edilmediğini, bu yüzden açılmamış sayılması gerektiğini, kabul etmemekle birlikte miras payının da 3/8 değil 1/8 olup karşılığının 62.500 TL ile sınırlı olabileceğini, mahsup olur ise tüm kalemlerin faizsiz miktarlar üzerinden gözetilmesi gerektiğini, sunulan harcamalardan ancak resmi olanlar için miras payı oranında sorumlu tutulabileceklerini, talep miktarlarının da fahiş olduğunu açıklayarak karşı davanın reddini savunmuştur.

Davalı-karşı davacı M.. vekili, mirastan feragat sözleşmesinin iptali kararının 16.07.2009 tarihinde kesinleştiğini, icra takibinin ise bu tarihten önce 08.06.2009 tarihinde açıldığını, davacının alacaklı olabilmesi için bu kararın kesinleşmesinin gerektiğini, davacının dava tarihi itibarıyla mirasçılık sıfatı bulunmadığını, feragat sözleşmesinin iptali kararının kesinleşmeden icraya konamayacağını, ilamın herhangi bir miktar içermediğini, bir an mirasçılık sıfatını kazanmış kabul edilse dahi öncelikle sözleşme gereği aldığı 500.000 TL ivazı iade etmesi gerektiğini, davacının miras hakkını talep etme hakkı doğmadan icra takibi yaptığından itirazlarının yerinde olduğunu, karşı davaya ilişkin taleplerinde ise, süre uzatma talebinin kabulü üzerine yaptıkları inceleme sonunda kesinleşen ilam ile yeniden terekeye mirasçı olan davacının gerek muris F.. için gerek terekedeki mallarla ilgili müvekkilin yaptığı harcamalar ve gerekse iptal edilen sözleşmenin ivaz bedeli nedenleri ile vekil edenine borçları olduğunu, bu alacak kalemlerinden bir bölümünün huzurdaki davada, bir bölümünün ise Beykoz 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/410 esas sayılı itirazın iptali davasında talep edildiğini, ivaz bedeli 500.000 TL'nin davacının miras payına isabet eden 3/8’inin yani 187.500 TL'nin vekil edenine geri verilmesi gerektiğini, murisin ölümünden sonra vekil edeninin vefat,mevlit,gazete ilanları için yaptığı harcamaların 20.896,41 TL., terekeye konu mallarla ilgili ödenen vergiler toplamının 472.934,84 TL. olduğunu açıklayarak davacının haksız davanın reddine, karşı davanın kabulü ile toplamda 472.934,84 TL'nin ödeme tarihlerinden itibaren işleyen faizi ile birlikte davacı-karşı davalıdan tahsiline, davacı-karşı davalının davasının kabulü ile itirazlarının iptaline karar verilmesi halinde ise karşılıklı alacaklarının takas ve mahsup edilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacı-karşı davalının davasının kısmen kabulü ile dosya kapsamı ve bilirkişi heyetinin rapor ve ek raporu dikkate alınarak toplam 772.113,45 USD karşılığı 1.191.216,60 TL üzerinden davalı-karşı davacının Beykoz İcra Dairesi'nin 2009/2788 Esas sayılı dosyasındaki itirazının iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ve faize ilişkin isteklerin reddine, davacı icra inkar tazminatı talep ettiğinden dosya kapsamına ve bilirkişi raporuna göre alacağın hesaplanabilir nitelikte likit olduğu kabul edildiğinden takip tarihi itibariyle % 40 icra inkar tazminatının davalı-karşı davacıdan alınarak davacıya ödenmesine, karşı dava için süresinde harç ikmal edilmediğinden açılmamış sayılmasına karar verilmesi üzerine hüküm asıl ve karşı davanın esası bakımından davalı-karşı davacı vekili, asıl davadaki faiz isteği ile ilgili reddedilen kısım bakımından katılma yolu ile davacı-karşı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya incelendiğinde, davacı A.. A.. ile davalı M.. A..’ın muris F.. A..’ın çocukları olup mirasçılık belgesine göre Fahrettin’in, Beyoğlu 9. Noterliği'nde 20.10.2005 tarih 20683 yevmiye ile düzenlenen mirastan feragat sözleşmesinin düzenlendiği tarihten 6 gün sonra 26.10.2005 tarihinde öldüğü, bu iki mirasçı dışında başka mirasçılarının da olduğu, mirastan feragat sözleşmesi ile A.. A..’ın, babasından gelecek miras payından davalı M.. A.. lehine 500.000 TL ivaz karşılığında feragat ettiği,

sözleşmenin davacı Atilla, davalı Mehmet ve o tarihte sağ olan muris Fahrettin tarafından imzalandığı, mirastan feragat sözleşmesinin Atilla tarafından akıl zayıflığı içerisinde imzalandığı, davacıyı bağlamayacağı ileri sürülerek iptaline karar verilmesini isteği ile 07.06.2006 tarihinde dava açıldığı, yapılan yargılama sonunda Beykoz 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 22.04.2008 tarih, 2006/161 Esas, 2008/114 Karar sayılı ilamı ile, Adli Tıp Kurumu 4. İhtisas Dairesi tarafından düzenlenen 24.12.2007 tarih, 4777 numaralı raporda, fiili ehliyetini müessir ve kişide şuur ve hareket serbestisi ile olayları kavrayıp onlardan sağlıklı sonuçlara varabilme yeteneğini azaltacak mahiyet ve derecede olan (hafif derecede mental retardasyon) akıl zayıflığının saptandığı, kişinin musab olduğu, bu akıl zayıflığı neticesinde halen menfaatlerini müdrik ve telkinlere mukavim olamayabileceği, kendi hür iradesi istikametinde serbest olarak eylem ve işlemlere girişemeyebileceği tıbbi kanaatine varıldığı, bu duruma göre A.. A..’ın sözleşme tarihi olan 20.10.2005 tarihinde fiil ehliyetini haiz olmadığının oybirliği ile mütalaa olunduğunun bildirilmesi gözönünde bulundurularak davacının fiili ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle mirastan feragat sözleşmesinin iptaline karar verildiği, temyiz sonunda Dairenin 17.03.2009 tarih, 2008/5531 Esas, 2009/1129 Karar sayılı ilamı ile onandığı, karar düzeltme isteğinin de 16.07.2009 tarih, 2009/2886 Esas, 2009/3936 Karar sayılı ilamı ile reddedildiği ve kararın 16.07.2009 tarihinde kesinleştiği, bu sırada bu ilam henüz karar düzeltme aşamasında Yargıtay incelemesinde iken alacaklı Atilla vekili tarafından 08.06.2009 tarihinde “örnek no 7” ile M.. A.. aleyhine Beykoz İcra Müdürlüğü'nün 2009/2788 Esasında “ilamsız takipte ödeme emri” ile icra takibi yapıldığı, takip talebinin borcun sebebi kısmında ilamdan bahsedildiği, bu ilam sebebiyle alacak hakları olduğunun anlatıldığı, borçlu M.. A.. vekili tarafından 12.06.2009 tarihinde süresi içinde takibe itiraz edildiği, İcra Müdürlüğü tarafından da takibin durdurulduğu, bunun üzerine alacaklı Atilla vekili tarafından eldeki davanın açılarak itirazın iptali, takibin ve alacağın tahsili bakımından devamı ile icra inkar tazminatı istendiği anlaşılmaktadır.

Eldeki davanın itirazın iptali istemine ilişkin olması nedeniyle itirazın iptali davası ve icra inkar tazminatına ilişkin bilgi verilmesinde yarar vardır: İtirazın iptali davası, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 67. maddesinde düzenlenmiş olup, bu yasa hükmü uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nun 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçladığı bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süresinde açılan davada borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına da hükmedilebilir.(Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, 2006, s.219,223)

2004 sayılı İİK’nun 67. maddesinin 2. fıkrasında; “Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötüniyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir” hükmüne yer verilmiştir.

Yargıtay Daire’leri ve Hukuk Genel Kurulu'nun kararlılık kazanmış uygulamasına göre; itirazın iptali davalarında İİK’nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde ödeme emrine itiraz etmesi, alacaklının bir yıl içinde itirazın iptali davasını açması ve davasında haklı çıkarak inkar tazminatı talep etmiş olması gereklidir. Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmamaktadır.

Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir.

Borçlu, ne kadar borçlu olduğunu yada olmadığını her zaman kendi elinde olan delil ve bilgilerle bilme ve araştırma olanağına sahip olmayabilir. Borçlu, açıkça belli olmasa bile ne kadar borçlu olduğunu objektif kriterlere göre tespit edebiliyor veya edebilecek durumda yada tespit edebilmek için gerekli olan unsurlara ve bilgilere sahipse, alacak likit ve muayyen sayılır. Takibe konu alacağın yargılama faaliyetine ihtiyacı olup olmadığı takip talepnamesinde belirtilen rakamlarla, yargılama sonunda ortaya çıkan rakamların farklı ve takip talepnamesinden daha az olmasından da anlaşılabilir. İtirazın iptali davasına konu olan alacağın gerçek miktarının hesaplanması bilirkişi incelemesini gerektiriyorsa, takibe konu olan alacağın miktarı belli olmaktan çıkmıştır. Ancak her somut olayda çözümün bilirkişi incelemesine bağlı olup olmadığı, dosya bilirkişiye gitse dahi hakimlik bilgisi ve borçlu tarafından bilinebilecek olup olmadığı koşullarının gözetilmesi gerekir.

Borçlu belirli bir alacak için yapılan icra takibinde borcun bir kısmına itiraz etmek istediğinde, itiraz ettiği kısmı açıkça göstermek zorundadır. Borçlu buna uymaz ve borcun tamamına itiraz ederse, itirazın iptali davası sonucunda borçlu olduğu miktar bakımından icra inkar tazminatı ödemekle yükümlüdür (Yargıtay 9.HD. 4.4.2008 gün 2007/ 14360 E, 2008/ 7511 K.).

Alacağın likit olması şartıyla, itirazın iptali davası sonunda borçlunun itirazının kısmen kabulü halinde dahi, kabul edilen kısım bakımından icra inkar tazminatına hükmedilmelidir.

İcra inkar tazminatı, asıl alacak bakımından söz konusu olur. İşlemiş faiz isteği yönünden icra inkar tazminatına hükmedilmesi mümkün değildir.

Tüm bu açıklamalar ve dosya kapsamı karşısında alacaklısı Atilla tarafından borçlu Mehmet aleyhine açılan icra takibi ilamsız icra takibi niteliğinde olup, takibin sebep kısmında ilamdan bahsedilmesi takibi ilamlı takip haline getirmez. Alacaklının takip sırasında mirasçı olmadığı ve ilamın kesinleşmesi gerektiği itirazları yerinde değildir.

İlamsız icra takibine karşı borçlu tarafından süresi içinde borca ve ferilerine itiraz edilmiş ve öncelikle alacaklının takip tarihinde mirasçı olmadığının ileri sürüldüğü, mirasçılık kabul edilirse mirastan feragat sözleşmesinin ivazlı olması sebebiyle 500.000 TL ivazın terekeye iadesinin gerektiği, bu bedelin 3/8’inin borçlu Mehmet’e ait olduğunun,mahsup talep ettikleri, borçlu Mehmet’in murisin alacaklarını üçüncü kişilerden tahsil etmek için alacaklı Atilla yerine de vergi, dava masrafı ödemesi yaptığı ve bunların da hesaplamada dikkate alınması gerektiği ileri sürülmüştür. İtiraz üzerine icra takibinin 15.05.2009 tarihinde durdurulmasına karar verilmiştir. Dosya arasındaki mirasçılık belgesine göre muris F.. A.. 26.10.2005 tarihinde ölmüştür. Mirasçıları içinde yer alan Atilla’nın 1/8 miras payı vardır. Murisin kiraya verilen gayrimenkulleri sebebiyle gerek M... Türk T.A.Ş. ve .... Gıda Sanayi A.Ş.'nden yapılan, gerekse Yapı Kredi Bankası, Akbank ve İş Bankası'ndaki hesaplara yatırılan kira ödemeleri sebebiyle doğan alacak nedeniyle miras payı oranında icra takibinde bulunulmuştur. Borçlu Mehmet’in itirazına konu yapılan ve mahsubu istenen ödemeler ise kendi mirasçılığı yanında, Atilla’nın miras

payından Mehmet lehine feragat etmesi sebebiyle mirasçılık dolayısıyla yapılan tüm emlak ve veraset intikal vergileri ile murisin şirketlerindeki işçiler tarafından açılan davalar sonunda işçilere tereke olarak ödenen miktarlardan mirasçı olarak Atilla payına düşen ve Mehmet tarafından yapılan ödemelerdir.

Mahkeme tarafından davacının talep edebileceği miras hissesine düşen kira bedelleri ile mevduat hesapları toplamını 772.113,45 USD (1.191.216,60 TL) olarak belirleyen bilirkişi raporundan hareketle yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de, borçlunun icra takibine itirazında açıkça diğer itirazları yanında mahsupta dikkate alınması gereken hususlardan bahsederek mahsup talebinde de bulunduğu dikkate alındığında, eldeki davada mahsubu istenen miktarlarla ilgili hükme esas alınan 03.04.2013 ve 10.09.2013 tarihli bilirkişi raporlarındaki vergilere ve işçi alacaklarına ilişkin hesaplamaların da gözetilmesi gerekir. Mahsup talebi dikkate alınmadan hüküm kurulması hatalıdır.

Ayrıca az yukarıdaki açıklamalar karşısında borçlu Mehmet’in tahsil ettiği kira paraları ve mevduat hesabındaki miktarların mirasçılık belgesine göre ne kadarının alacaklı Atilla’ya miras payı olarak düştüğünü bilmeme imkanı olmadığı gibi, kendisi tarafından yapılan ve belgeleri de kendisinde bulunan vergi ve işçi alacaklarına dair likit ödemeler üzerinden basit bir hesapla Atilla’ya ait miktarın belirlenmesi mümkün bulunduğuna, tespit için gerekli tüm bilgi ve belgelere de sahip olduğuna göre Mahkemece alacak miktarının likid (muayyen-belirli) olarak kabulü doğru ise de likit alacak nedeniyle borçlu aleyhine karar tarihi itibarıyla yürürlükte olan 02.07.2012 tarihli 6352 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile değişen İİK'nun 67/2. fıkrasının dikkate alınması ve %20’den (yüzde yirmi) aşağı olmamak üzere (yüzde yirmi) icra inkar tazminatına karar verilmesi gerekirken gerekçesi karar yerinde tartışılmadan ve söz konusu değişiklik de gözönüne alınmadan Yasada yazılı olan % 20 tazminat oranı aşılarak, %40 icra inkar tazminatına hükmedilmiş olması doğru görülmemiştir. Bu yönlere ilişen davalı (borçlu) vekilinin temyiz isteği yerinde görülmüştür.

Diğer yandan alacaklının faizle ilgili isteği bakımından, borçlunun her bir kira alacağını tahsil ettiği tarihler gözetilerek ayrı ayrı bu tarihler itibarıyla alacaklı lehine faizin hesaplanması ve birikmiş faiz miktarı olarak dikkate alınması gerekirken takipten önce ihtar yapılmadığı dolayısı ile borçlunun temerrüde düşürülmediğinden hareketle dava tarihinden geçerli olarak faize hükmedilmesi gerektiğine ilişkin görüş doğru olmadığı gibi davacı alacaklının faiz isteğinin reddi de doğru değildir. Bu yönden davacı(alacaklı) vekilinin katılma yolu ile temyiz isteği yerindedir.

Borçlu Mehmet vekili tarafından açılan karşı dava ile ilgili olarak süresinde harcının yatırılmadığı gerekçesi ile karşı davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Asıl davanın dava dilekçesi davalı Mehmet’in çalışanına 25.12.2009 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, davalı vekilinin 25.3.2010 duruşma gününe kadar cevap süresinin uzatılmasına ilişkin isteği Mahkeme tarafından yerinde görülmüş, 12.3.2010 tarihli havalesiz ve harçsız dilekçe ile davaya cevap verilmiş ve aynı zamanda karşı dava ile 472.934,84 TL alacağın karşı davalıdan tahsili istenmiş, karşı dava dilekçesi davacı vekiline 25.03.2010 tarihli duruşmada tebliğ olunmuş, karşı davacı vekiline de mahkeme tarafından harcını yatırması için süre verilmiş, karşı davacı vekili verilen süre içinde dava harcını 07.05.2010 tarihinde yatırmış, davacı vekili ise 10 günlük cevap süresi içerisinde 05.04.2010 havale tarihli cevap dilekçesinde, karşı davanın süresinde açılmadığını ilk itiraz olarak belirtmiş ve esasa cevap süresi (duruşma gününe kadar uzatılmış cevap süresi) içinde verilmekle birlikte harcının yatırılmadığı, karşı davalı bakımından karşı dava dilekçesinin süresi içinde verilmediği ve harcın da yatırılmadığı gerekçesi ile açılmamış sayılması gerektiğini ileri sürmüştür.

Harca tabi davalarda; dava açılırken başvurma harcı ile karar ve ilam harcının dörtte biri peşin olarak alınır ve dava dilekçesi ancak harç alındıktan sonra esas defterine kaydedilir. Ancak bu halde usulünce açılmış bir davadan söz edilebilir ve davanın açıldığı tarih de harcın yatırıldığı tarih olarak kabul edilir. Az yukarıda açıklanan işlemlerin aynı günde yapılıp bitirilmesi halinde, davanın o gün açılmış sayılacağında herhangi bir duraksama yoktur. Dilekçenin başka bir mahkemeye gönderilmek üzere verilmiş olması halinde de aynı kural geçerli olup; dilekçeyi alan mahkemenin hakimi dilekçeyi havale edecek, kalemce harca tabi dava söz konusu ise harcı hesaplanıp, tahsil edilecek ve ilgili deftere kaydını takiben de dilekçede muhatap gösterilen mahkemeye gönderilecektir. Burada davanın açıldığı tarih dilekçenin ilk verildiği mahkeme nezdinde harcın yatırıldığı tarih olup, muhatap mahkemeye intikal tarihi dava tarihi olarak kabul edilemez.

Hemen belirtmek gerekir ki, harca tabi davalarda hakimin havalesini takiben, davacı mahkeme kalemince hesaplanıp, kendisine bildirilen harçları ödemişse ve dilekçesi kayda alınmışsa, artık açılmış bir dava vardır ve harcın mahkeme kalemince ya da veznece eksik hesaplanıp bu nedenle eksik tahsil edilmiş olması bu davanın varlığını ortadan kaldıramaz. Dava eksik de olsa harcın yatırıldığı tarihte açılmış sayılır. Ne var ki, bu harç ikmal edilmedikçe davaya devam olunamaz.

Buraya kadar yapılan açıklamalar, asıl dava kadar karşı dava için de geçerli olup; hakkında dava açılmış olan bir kimsenin davaya cevap dilekçesi ile birlikte karşı dava açma olanağı vardır. Eş söyleyişle, davalı taraf cevap süresi içinde verdiği dava dilekçesiyle karşılık davasını açabilir. Karşılık davanın varlığı, usulünce açılıp açılmadığı ve açıldığı tarih yine aynı esaslar çerçevesinde değerlendirilir. Bu davalarda da dava dilekçesi önce hakime verilir. Hakim, dilekçeyi, üzerine verildiği tarihi yazıp imzalamak suretiyle, mahkeme kalemine havale eder. Şayet dava harca tabi ise, dolayısıyla işlemin ya da dava açanın harçtan istisna ya da muafiyeti yoksa karşı davacı da tıpkı asıl davanın davacısı gibi 492 sayılı Harçlar Kanunu hükümleri uyarınca gerekli harçları ödemekle yükümlüdür. Mahkeme kalemince hesaplanan harcı yatıran karşı davacının davası, harcın yatırıldığı tarihte açılmış sayılır ve ancak bu halde usulünce açılmış bir davanın varlığı kabul edilir.

Görülmektedir ki, gerek açılan esas davanın, gerekse de karşı davanın açılma tarihleri ve usulünce açılmış bir dava bulunup bulunmadığı hususu diğer yasal şartlar yanında bu taleplerin harca tabi olup olmamasına göre ayrı ayrı değerlendirilerek sonuca bağlanmaktadır. Harca tabi olan esas veya karşı davalarda yatırılması gereken peşin harcın ödendiği tarihte dava açılmış olur ve bu tarih dava tarihi olarak kabul edilir.

Nitekim, 492 sayılı Harçlar Kanunu (HK)'nun 6. Maddesinde;

“Karşılık davalar, müstakil davalar gibi harca tabidir.

Davaya müdahale eden kimse, kanun yollarına müracaat ederse iltihak ettiği taraftan alınan harca eşit harcı ödemek mecburiyetindedir.” hükmü yer almakta;

Aynı Kanunun 27/1. maddesinde; “(1) sayılı tarifede yazılı maktu harçlar ilgili bulunduğu işlemin yapılmasından önce peşin olarak ödenir.” ; 32. maddesinde “Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz. …”; 127. maddesinde “Bu kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, harçların tamamı peşin olarak ödenmeden harca mevzu olan işlem yapılmaz.” denilmektedir.

Aynı Kanunun 30. maddesinde ise “Muhakeme sırasında tesbit olunan değerin, dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa, yalnız o celse için muhakemeye devam olunur, takip eden celseye kadar noksan değer üzerinden peşin karar ve ilam harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunmaz. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 409. maddesinde gösterilen süre içinde dosyanın muameleye konulması, noksan olan harcın ödenmesine bağlıdır.” hükmüne yer verilmiştir.

Tüm bu düzenlemeler ortaya koymaktadır ki, mahkemece, harcın alınması unutulmuş veya harcın eksik alınmasına rağmen asıl dava dilekçesi esasa kaydedilmiş/karşı dava dilekçesi de dosya içerisine alınıp devamı işlemler yapılmış ve yargılamaya devam olunmuş ise eksik harcın ikmali gerekir ve salt bu nedenle ortada açılmış bir dava olmadığından söz edilemez. İkmal olunacak harcın başvuru harcı veya nispi harç olmasının önemi ve varılacak sonuca da bir etkisi yoktur. Her iki harç yönünden de eksik yatırılan miktarın tamamlanması mümkündür. Önemli olan mahkeme kalemince hesaplanan harcın yatırılmış ve dilekçenin de mahkeme hakimiyetine geçmiş olmasıdır.

Tüm bu açıklamalar karşısında karşı dava dilekçesi, uzatılmış cevap süresi içinde Mahkemeye sunulduğuna, bu tarihte esasen harcının da karşı davacıdan alınması gerekli ise de alınması Mahkeme tarafından eksik bırakıldığına ve daha sonra Mahkeme tarafından verilen süre içinde karşı dava harcı tamamlanmış olduğuna, bu durumda karşı davacıya yüklenecek bir kusur da bulunmadığına göre karşı davanın süresi içinde açıldığının kabulü gerekir. Mahkemenin yazılı gerekçe ile açılmamış sayılmasına karar vermesi yerinde olmamıştır.

Mahkemece asıl ve karşı dava ile ilgili tüm bilgi ve belgeler, deliller toplanarak, gerektiğinde itirazın iptaline konu ve mahsup edilecek miktarlar, karşı davada ivaz karşılığından karşı davalı Atilla payına düşecek miktar da dikkate alınacak şekilde konusunda uzman bilirkişi kurulundan alınacak rapordan da faydalanılarak hüküm kurulması, neticede asıl ve karşılık dava ile ilgili hüküm kurulması gerekmektedir. Karşı davacı vekilinin karşı dava ile ilgili temyiz isteği de yerindedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı-karşı davalı vekilinin ve davalı-karşı davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulüyle, Yerel Mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollaması ile halen yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 17.000,20 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacı-karşı davalıya iadesine, 16.975,00 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalı-karşı davacıya iadesine, 11.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy